Resulta muy importante rodear la posición actual del Ministerio de Justicia, en torno al problema penitenciario y carcelario, ya que la salida a esta situación que siempre quiere presentarse como de “crisis”, no es la construcción de más establecimientos, sino el cumplimiento de la legislación actual en lo que tiene que ver con las responsabilidades administrativas en torno a la detención preventiva, así como el camino a su progresivo desmonte, y el nombramiento de más jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad. Obviamente al lado de estas medidas señaladas expresamente por el Ministro Reyes, debe pensarse en el desmonte de varios tipos penales, o un mayor uso de medidas electrónicas como lo están haciendo en varias latitudes, mientras se desarrolla la muy difícil tarea de educar a nuestra sociedad para que soluciones los conflictos sociales con herramientas menos lesivas a la integridad humana como lo es la privación de la libertad.

El poder de los medios de información masiva y su presión para que se haga un mayor uso de la privación de la libertad pondrá entre las cuerdas a la sensata posición del actual Ministro de Justicia de Colombia, en lo que tiene que ver con no construir más establecimientos para la privación de la libertad, una sociedad centrada en lo que ha dado en denominarse como populismo punitivo, no puede más que pensar en que la solución es la creación de más cupos aunque la historia demuestre que construir más no soluciona el problema. De ello se desprende entre otras cosas que no nos encontramos ante una situación que es novedosa entrando a interrumpir el buen funcionamiento y que a ese buen funcionamiento se retornará, sino que nos encontramos frente a una situación que definitivamente es estructural, presente en casi la totalidad de los establecimientos de privación de la libertad por una manera absolutamente prolongada en el tiempo, con lo que es  muy importante señalar que no nos encontramos frente a una crisis, sino a un problema estructural que requiero, por su puesto soluciones urgentes para controlar los nefastos efectos inmediatos, al tiempo que se diseñan e implementan las necesarias soluciones estructurales.

Por ello lo que señalé en el inicial párrafo de este escrito bien puede clarificarse brevemente en los párrafos siguientes, con el ánimo de identificar como lo han hecho ya algunas investigaciones académicas, cuales son algunos de los problemas que presenta el sistema penitenciario, pero sobre todo identificar la pertinencia de las soluciones propuestas y las posibilidades de complementación que tales soluciones podrían tener.

Es muy importante clarificar por lo menos los tres casos destacados en los que el Inpec está asumiendo la privación de la libertad de personas que no tienen por qué estar bajo su custodia, tal como lo ordena la legislación vigente:

1. De acuerdo con la ley 1709 de 2014, los establecimientos carcelarios son de responsabilidad de los municipios y departamentos y no de los establecimientos del orden nacional o sea del Inpec, sin embargo en los últimos años hemos asistido a un desmonte de los establecimientos carcelarios municipales que tienen como finalidad el que una persona que sea detenida preventivamente esté cerca de su entorno familiar y en condiciones menos gravosas, por su puesto es muy importante señalar que con ello no estamos diciendo que aplaudimos la construcción de establecimientos para la privación de la libertad, pero por su puesto si la ley ordena de momento que exista la detención preventiva esta deberá ejecutarse en las menos gravosas condiciones para el detenido.
2. Las comunidades indígenas al contar con el derecho a desarrollar una jurisdicción especial en materia sancionatoria, deben establecer no solo su estructura de prohibiciones y consecuencias (lo que nosotros denominaríamos derecho penal sustantivo) sino los procedimientos para determinar o no la realización de conductas prohibidas (lo que nosotros denominaríamos derecho procesal penal) sino también la manera como se desarrollará la materialización de las consecuencias (lo que nosotros denominaríamos derecho de ejecución penal). De acuerdo con lo anterior no debería intervenir el Inpec en la etapa final de lo que confirió la constitución a las comunidades indígenas y si estas aun en contravía de las tradiciones ancestrales documentadas para toda América deciden aplicar penas que no existieron antes de la invasión española como por ejemplo la privación de la libertad, no deberían hacerlo en establecimientos ajenos a su propia jurisdicción especial.
3. La privación de la libertad de los miembros de la fuerza pública, tampoco debe estar a cargo del Inpec, tal como lo ordena la ley 1709 de 2014, los cuerpos policiales y militares deben administrar directamente la privación de libertad de los miembros de sus fuerzas, en establecimientos que deben ser aprobados de manera inicial por el Inpec pero administrados en su totalidad por la respectiva autoridad militar y policial, sin obligaciones de ninguna índole por parte del Inpec, ya que administrador pleno ha de ser la autoridad militar o policial. De acuerdo con lo anterior han de ser las fuerzas armadas las que se ocupen plenamente de la privación de la libertad de sus miembros.

Iterando, resulta apenas obvio que el Inpec está asumiendo responsabilidades que no le corresponden, y con ello está desconociendo mandatos constitucionales y legales expresos como los que señala la ley 1709 de 2014 y la ley 65 desde hace ya más de 23 años.

Sin embargo no podemos perder de vista que la decisión inicial de clarificar competencias ya ordenadas por la constitución y la ley, evitando que el inpec continúe a cargo de personas que no deberían estar bajo su custodia, realmente no es más que una necesaria solución coyuntural. El problema empieza a pasar por temas más estructurales cuando se plantea, que debe hacerse un menor uso de la detención preventiva, que debemos optar por alternativas ya señaladas en la ley para hacer frente al problema y por qué no que debemos mirar hacia otras latitudes en las que se está haciendo un mayor uso de medidas de vigilancia electrónica para el momento procesal. De acuerdo con esto último es necesario una vez más que se acate la ley ya vigente en materia procesal penal y que se establezca legalmente el que se implemente verdaderos mecanismos de vigilancia satelital (no con los sistemas de radiofrecuencia, obsoletos y llamados a la burla y al descredito), y que en una muy importante cantidad de casos se tenga en cuenta que resulta aconsejable que no se imponga medida de aseguramiento alguna. Todo ello obviamente en la vía del necesario desmonte de las medidas de aseguramiento que nos son más que el desconocimiento de la presunción de inocencia.

También se planteó el necesario fortalecimiento de la planta de jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, lo que obviamente es necesario para lograr la descongestión del sistema penitenciario y debería complementarse con la asignación de un papel más protagónico al juez, que no nos deje perder de vista que la ejecución de la pena privativa de la libertad no es más que la tercera y necesaria etapa que incluye la estructura del derecho penal, quitando de una vez por todas del imaginario colectivo la idea de que la ejecución de la pena es una cuestión meramente administrativa y no una etapa penal que obviamente ha de estar cobijada por el principio de legalidad penal y por la consecuente protección judicial. El aparato judicial deberá ser fortalecido tal como lo ha sido por ejemplo el aparato acusatorio, sino no se quiere un efecto de cuello de botella como el actual, en el que los jueces de ejecución resultan insuficientes para sacar del sistema a los que ya cumplieron su sentencia, o a los que tendría derecho a la aplicación de los denominados “beneficios administrativos” o los subrogados penales. Pero ello no debe mirarse solo como el nombramiento de jueces, porque tal decisión también podría apuntar al fracaso, por ejemplo, de nada sirve que exista el funcionario judicial si este no se encuentra debidamente capacitado en materia penitenciaria, si no se le exige formación por lo menos en el nivel de especialización en este tema, de nada sirve si este funcionario no cuenta con un suficiente número de funcionarios que apoyen su labor como psicólogos, trabajadores sociales, etc. que le ayuden en la necesaria inmediación con las pruebas que alimentarán sus decisiones.

Ya para finalizar y teniendo claro que algunos de los complementos propuestos en tanto estructurales son de muy complicada implementación porque requieren consensos que son difíciles de lograr en una sociedad altamente influenciada por los medios de información masiva, en la vía de la ampliación de los tipos penales y de la mayor severidad en las consecuencias jurídicas, no debe perderse de vista el que es absolutamente necesario apuntar a una de las fuentes del hacinamiento que es la privación de libertad por aumento de la tipificación así como una  mayor privación de la libertad debido al aumento del quantum punitivo.  La manera de hacerlo es en extremo obvia, aunque social y políticamente muy compleja, lo que no debe desanimarnos en la tarea de construir una sociedad que supera la estructural falla del sistema penitenciario y que consecuentemente pueda dar solución a la permanente situación de violación de derechos humanos de los privados de la libertad.