curso de criminología

  1. La “criminología” clásica*

 

 

  • Los rasgos del pensamiento clásico

 

La escuela clásica no existió. “Como indica Jiménez de Asúa, el nombre de ´Escuela Clásica´ fue adjudicado por Enrique Ferri con un sentimiento peyorativo señalando así, no lo que de consagrado o ilustre pudo tener, sino haciendo referencia a lo viejo y/o caduco” (Rivera Beiras, 2005:45). Era un nombre con el cual Ferri quiso aglutinar a aquellos autores que habían empezado a construir la ciencia penal bajo el paradigma del libre albedrío y que trabajaron con un método deductivo.

 

Si se afirma que la escuela clásica como escuela de pensamiento penal no existió, mucho menos como escuela criminológica. Una razón para ello es que sólo a finales del siglo XIX se empezaría a utilizar el término de criminología y a elaborarla con pretensiones científicas.

 

Sin embargo, más allá de que el término existiera y de que los autores clásicos no utilizaran el nombre de criminología, es muy difícil hacerse una idea de las teorías criminológicas sin mencionar a Beccaria y a Bentham. De Beccaria su concepción del sistema penal y de Bentham su utilitarismo y la idea de orden a partir del panóptico.

 

  • César Beccaria

 

César Beccaria (1738-1794) fue un noble milanés que frecuentaba los círculos intelectuales donde se discutían las ideas de esa época, es decir, el Iluminismo. Fue encargado, por los hermanos Verri[1], de escribir sobre el sistema penal de su tiempo y el resultado de ese trabajo fue De los delitos y de las penas, publicado en forma anónima, por temor a las represalias de las autoridades, en 1764. Este pequeño libro se iría a convertir en un punto de referencia necesario para hablar del derecho penal de la modernidad, del nacimiento de la criminología y de la política criminal. En este libro se puede leer, sobre todo, una descripción hecha con fines críticos, de la sociedad, el régimen político y el derecho penal de su tiempo[2].

 

  • El derecho penal del antiguo régimen

 

Las características del derecho penal del régimen absolutista, extraídas a contrapunto de la exposición de César Beccaria y explícitamente señaladas por Tomas y Valiente, -en una de las más acabadas presentaciones del libro de Beccaria-, serían las siguientes[3]:

 

  1. La Monarquía incurrió en un exceso de leyes penales: regular la calidad y hechura de los tejidos a fabricar, o autorizar determinados actos y objetos lujosos y prohibir otros. No hay que creer, sin embargo, que existiera un sistema penal que controlara de una manera omnicomprensiva a toda la sociedad; al contrario, era un derecho penal lleno de baches, disperso, que operaba más con la pretensión de dar ejemplo, que como un dispositivo que regulara de manera continua la sociedad.

 

  1. Subsistían los delitos religiosos de procedencia medieval como la herejía, la magia, el sacrilegio. Y otros del ámbito privado como el suicidio, el homosexualismo[4]. Esta es una prueba de lo que habrían de llamar la gran alianza de la cruz y la espada[5]. Esa amalgama entre delito y pecado, haría de la justicia penal un brazo armado de la justicia eclesiástica.

 

  1. El procedimiento penal era inquisitorial, esto es, un mismo juez investiga y decide, en secreto, con clara desigualdad entre las partes, en perjuicio del presunto delincuente. En todo el proceso estaba latente la idea de que el delincuente era un pecador y, por ello, así como en el Sacramento de la Penitencia el pecador debe acusarse de sus propias culpas, en el proceso penal debería asumir la misma conducta frente a sus delitos[6]. Se consideraba que ante el Tribunal de la justicia humana la actitud obligada por parte del delincuente-pecador era la confesión de su delito. La confesión se consideraba la  reina de las pruebas, entendida siempre como confesión de culpabilidad, pero careciendo de todo valor la afirmación de  inocencia por parte del reo, entendiéndose que la ´verdad´ quedaba revelada cuando el reo, atormentado, confesaba su culpabilidad, pero no si afirmaba insistentemente su inocencia durante el tormento”[7].

 

  1. Uno de los privilegios más importantes de la nobleza era que no podrían ser sometidos a tortura, salvo en procesos por delitos de lesa majestad divina o humana y ciertas penas (las corporales o aflictivas) no se les podían imponer.

 

  1. Los jueces disponían de un gran margen de discrecionalidad al aplicar la ley penal. El secreto del proceso los hacía temibles, entre otras razones, porque, en la mayoría de los casos, sus numerosos desmanes permanecían en la sombra.

 

  1. Los delitos no estaban perfilados o ¨tipificados¨ merced a definiciones legales precisas, por lo tanto, eran susceptibles de interpretación extensiva o por analogía. Igualmente, se podían deducir delitos y penas a través de la costumbre y aún extraerse de las enseñanzas de los “prácticos”[8], es decir, los autores de manuales y comentarios.

 

  1. El repertorio de penas legales eran escaso en cuanto a las leves y era amplio respecto a las de mayor dureza.

 

  1. La gran cantidad de delitos castigados con la pena de muerte eliminaba toda posible proporcionalidad entre delitos y penas. De hecho, muchas personas eran condenadas a muerte por pequeños hurtos a sus amos.

 

  1. La cercanía entre las ideas de delito y pecado existente en las mentes y las obras de teólogos, juristas y legisladores hacían ver en el delincuente -como ya se dijo- un pecador.

 

  1. Se pensaba que cuanto más temor produjera una pena, era más ejemplar, por consiguiente, más eficaz.

 

Como podrá deducirse de esta caracterización del derecho penal del Antiguo Régimen, lo que se nos ofrece a la vista es un poder absoluto, ilimitado, sin ningún control, frente a un sujeto considerado como un mero objeto de persecución, escarmiento y dolor. “El derecho a castigar será, pues, como un aspecto del derecho del soberano a hacer la guerra a sus enemigos: castigar pertenece a ese ´derecho de guerra, a ese poder absoluto de vida y muerte de que habla el derecho romano en el nombre de merum imperium, derecho en virtud del cual el príncipe hace ejecutar su ley ordenando el castigo del crimen”  (Foucault, 1988: 53).

 

 

  • La propuesta de “otro” derecho penal.

 

El derecho penal que propone Beccaria debería construirse bajo los siguientes presupuestos:

 

  1. Racionalidad. El derecho penal debería ser construido como un producto de la razón; deberían desecharse, por lo tanto, la tradición y la autoridad de los doctrinantes[9]. El cuerpo conceptual del derecho penal de esa época estaba formado por unas cuantas normas contempladas en unos estatutos muy generales, pero básicamente, por una serie de prácticas judiciales y la opinión de los sabios (“prácticos”). Beccaria propone hacer tabla rasa de todo ese derecho penal y construir uno nuevo, que se extraería racionalmente y tendría que plasmarse necesariamente en las leyes.

 

  1. Legalidad del Derecho penal. Este es tal vez uno de los aportes más importantes de Beccaria para el desarrollo del derecho penal posterior. Sólo la ley puede definir los delitos, las penas y los procedimientos y lo debe hacer la ley porque es ella la manifestación de la voluntad popular. El legislador, como representante del pueblo, es el depositario de la parte de libertad a la cual cada uno había renunciado por el contrato social y sólo él, como administrador de ese depósito, podría disponer sobre ella.

 

  1. La justicia penal deber ser pública, y el proceso acusatorio, público y meramente informativo. La tortura judicial debe ser eliminada, junto con todo el proceso inquisitivo. Esta propuesta es otra manifestación del racionalismo beccariano: la tortura no se rechaza tanto por razones humanitarias, como usualmente se ha entendido, sino porque desdice del carácter racional que debería tener la búsqueda de la verdad en el proceso penal. La tortura es un método de buscar la verdad que se basa en el dolor: el más fuerte puede resistirla y entonces, siendo culpable, no podrá ser condenado y el débil y pusilánime, confesará, aun siendo inocente[10]. Por lo tanto, nunca podremos estar seguros de una “verdad” así obtenida. Como sustituto de la tortura para llegar a verdad, Beccaria propone hacer del proceso penal un perfecto silogismo en el cual la premisa mayor es la ley, la premisa menor son los hechos, y la conclusión sería la inocencia o la culpabilidad del reo. Un ejercicio evidente de racionalidad.

 

  1. Igualdad de nobles, burgueses y plebeyos. La igualdad de todos los hombres ante la ley, sería uno de los mecanismos de inclusión más importantes dentro del pensamiento liberal y serviría de sustento de la universalización del sistema penal. El jurado debería estar integrado por pares del sindicado (de su misma clase) o por lo menos la mitad, cuando el ofendido pertenecía a una clase social distinta a la del acusado.

 

  1. El criterio para medir la gravedad de los delitos debe ser el daño social producido. Este criterio permitirá, por un lado, delimitar los confines entre derecho y moral, tan importante en el pensamiento liberal y por otro lado, redefiniría el concepto de delito: este ya no será más la ofensa a Dios o al Monarca, sino básicamente, un daño social. Este, además, sería un principio fundamental para desarrollar la idea de proporcionalidad entre el delito y la pena, tan caro al pensamiento liberal.

 

  1. Debería imponerse la pena más suave entre las eficaces. Hay, pues, que combinar la utilidad y la justicia. Así se expresa una de las características más importantes del pensamiento ilustrado: el pragmatismo. Las penas, más que drásticas, deben ser, sobre todo útiles, ciertas y prontas[11]. Es, siguiendo esta línea, no en un supuesto humanismo, que Beccaria va a sustentar su oposición, en principio, a la pena de muerte, porque consideraba que la sociedad sacaba mayor utilidad del reo, condenándolo a lo que él llamaba esclavitud civil (trabajando de por vida al servicio de la comunidad), que condenándolo a pena de muerte.

 

  1. La pena no debe perseguir tanto el castigo del delincuente como la represión de los posibles futuros delincuentes, a los que ella debe disuadir de su potencial inclinación a delinquir. Beccaria tomó partido por una de las grandes tesis que sobre la pena se han formulado a lo largo de la historia del derecho penal: la pena debe ser preventiva.[12].

 

  1. Habría que lograr una rigurosa proporcionalidad entre delitos y penas. Este criterio señala un punto importante en lo que sería el derecho penal posterior: la pena debe ser un correlato al daño causado por el delito ya no la ofensa a Dios o al Soberano y tampoco, la respuesta a las meras intenciones o las malas inclinaciones del delincuente. Lo anterior coloca al derecho penal en el terreno de una cierta racionalidad objetiva para determinar las penas.

 

  1. La pena de muerte era injusta, innecesaria y menos eficaz que otras menos crueles, más benignas. Habría que suprimirla casi por completo[13]. Era injusta porque los hombres, mediante el pacto social sólo habían renunciado a una parte de su libertad y no habían entregado la administración de la vida al legislador y era innecesaria e inútil, porque el hombre puede ser mejor utilizado vivo que muerto. Una sociedad que demanda gran cantidad de mano de obra, no se puede dar el lujo de matar a una parte considerable de su población. “[…] resulta poco sabio ejecutar a quienes han violado la ley, en razón de que su trabajo es más beneficioso que su muerte”. (Thomas Moro, citado en: Rushe & Kirchheimer, 1984: 119).

 

  1. Hay que considerar siempre que es preferible y más justo prevenir que penar; evitar el delito por medios disuasivos no punitivos. “Finalmente, el más seguro, pero más difícil, medio de prevenir los delitos es perfeccionar la educación; asunto demasiado amplio y que excede los límites que me he impuesto; asunto –me atrevo a decirlo- que afecta demasiado intrínsecamente a la naturaleza del gobierno, para que no sea siempre, hasta los más remotos siglos de la pública felicidad, un campo estéril y solo cultivado aquí y allá por unos cuantos sabios” (Beccaria, 1969: 189).

 

 

  • La concepción sobre el hombre[14]

 

 

El mundo clásico partió de una imagen sublime, ideal, del ser humano como centro del universo, como dueño y señor absoluto de sí mismo, de sus actos. El dogma de la libertad –en el esquema clásico- hace iguales a todos los hombres (no hay diferencias cualitativas entre el hombre delincuente y el no delincuente) y fundamenta la responsabilidad: el absurdo comportamiento delictivo sólo puede comprenderse como consecuencia del mal uso de la libertad en una concreta situación, no a pulsiones internas ni a influencias externas. El crimen, pues, hunde sus raíces en un profundo misterio o enigma. Para los clásicos, el delincuente es un pecador (sic) que optó por el mal, pudiendo y debiendo haber respetado la ley (García- Pablos de Molina, 1999: 102)[15]

 

Para la Escuela Clásica el hombre es un ser racional, capaz de motivarse sopesando los beneficios y los costos de sus acciones.

 

Este es el derecho penal que se corresponde al pensamiento liberal, que considera que el fundamento de la responsabilidad penal es el libre albedrío; se aplica, en consecuencia, sólo a personas que actúan con voluntad libre.

 

Esta escuela de pensamiento tiene una concepción optimista sobre la naturaleza humana. El hombre es un ser libre, igual, fraternal y dueño de su propio destino. Sólo en cuanto el hombre en concreto reproduzca ese ideal humano, puede ser sujeto del derecho penal.

 

Aquí aparece un hombre completamente distinto a aquel que dibujaba el Antiguo Régimen: es un hombre libre, con capacidad para entender y la posibilidad de castigarlo se hace depender del mal uso que haya hecho de su libertad. Ya no es un sujeto endemoniado, ni equivocado acerca de la verdadera fe, ni expuesto para escarmiento de los demás. El poder punitivo no se ejercerá frente a un hombre considerado objeto y presa en una batalla entre el bien y el mal, del cual puede disponerse libremente, sino de un sujeto con una órbita de libertad autónoma corporal e intelectual[16], que sólo puede ser invadida bajo ciertas condiciones: un hecho previamente definido como delito, un procedimiento previamente señalado y aplicado por un juez competente (natural) y su culpabilidad sólo puede establecerse mediante unos juegos de verdad que permitan establecer controles y poner en pleno juego la racionalidad iluminista (juicio).

 

La segunda idea proveniente de Beccaria y que tiene, en nuestra opinión, importancia para el posterior desarrollo de las teorías criminológicas, es su imagen del hombre. Ciertamente, si el castigo es útil es porque el hombre está en capacidad de razonar, de comparar el beneficio del delito con el coste de la pena. En consecuencia, surge implícita la imagen de que todos los hombres tienen esa capacidad de raciocinio. Pero además se presume que el coste-beneficio será el determinante en la actuación humana. La imagen del “hombre económico” es la de una persona racional y hedonista” (Larrauri Pijoán & Cid Moliné, 2001: 36).

 

El hombre, además, debería ser protegido de los abusos del poder y en el ejercicio de esta función era que podía encontrar el derecho penal su legitimidad.

 

  • Concepción sobre el Estado

 

El pensamiento clásico tuvo siempre una gran desconfianza frente al Estado, por ello consideraban que había que limitarlo:

 

El programa de derecho criminal debía resumir, en la fórmula más sencilla, la verdad reguladora de toda esa ciencia, y contener en sí el germen de la resolución de todos los problemas que el criminalista tiene el deber de estudiar, y todos los preceptos que gobiernan la vida práctica de dicha ciencia, en los tres grandes temas que constituyen el objeto de ella, en cuanto tiene por misión refrenar las aberraciones de la autoridad social en la prohibición, en la represión y en el juicio, para que esa autoridad se mantenga en las vías de la justicia y no degenere en tiranía (CARRARA, 1983: 3)[17].

 

 

Relacionado la idea de hombre y de Estado, se puede encontrar un juego estratégico muy interesante. Los límites que se proclaman frente al Estado, suponen un espacio correlativo para la libertad del individuo. Si asumimos que el hombre es libre, se recorta el espacio de intervención del Estado. Esa contención del Estado abre, correlativamente, un espacio en el cual se le reconocen al individuo, unos derechos que el Estado no puede invadir. Ese es el espacio en el cual el hombre puede desplegar su “libertad”. Esa idea que asumen los clásicos corresponde a la imagen de un Estado de Derecho: que estaría sometido en su actividad a unas reglas generales (leyes) establecidas como mecanismos que garanticen la no invasión por parte del Estado de aquello que resulta intocable en el individuo (su interioridad, sus ideas, su modo de ser, sus creencias, etc.).

 

  • El método y la política sobre la verdad

 

La escuela clásica construyó su doctrina utilizando un método deductivo-racionalista. Un deduccionismo racional, porque partía del supuesto de que la verdad se podría encontrar, con la utilización de la razón. Su punto de partida era que había unas verdades eternas, ahistóricas, comunes[18] y que un buen razonamiento  bastaba para sacarla a relucir. Beccaria, inclusive, cree que el verdadero conocimiento se puede obtener consultando el corazón de los hombres: “Consultemos el corazón humano y en él encontraremos los principios fundamentales del verdadero derecho del soberano a castigar los delitos  (Beccaria, 1969: 71).

 

La consideración del método es un aspecto de suma importancia en la escuela clásica por varias razones. En primer lugar, hacia el futuro, porque es a partir de la crítica al método que empleó la escuela clásica, que se va a producir la ruptura que daría lugar al nacimiento de la escuela positivista. En segundo lugar, porque a través del método de la escuela clásica podríamos encontrar una fuente de legitimidad diferente para el derecho penal[19]; y finalmente, porque también son  deducciones a partir del método, los que le permitirían a la escuela clásica construir su acervo proposicional, bien sea  extrayéndolo de la razón o de ciertos principios reputados universales e inmutables (el libre albedrío). Los clásicos partían del supuesto de que el uso de la razón permitiría extraer las verdades más importantes, descubrir los principios supremos. Como diría irónicamente Ferri: “Para ellos, la ciencia sólo requiere papel, pluma y tinta, y el resto es obra de un cerebro lleno de lecturas más o menos abundantes de libros escritos con los mismos ingredientes” (Ferri, citado en: Taylor, Walton, & Young, 2001:40).

 

La fuente de toda verdad, será la razón y ella será la que permitirá reorganizar el mundo. Por lo tanto, la organización del estado y el diseño del derecho penal, se hará a partir del uso de la razón. La legitimidad del nuevo orden dependerá de que su construcción se haga de acuerdo con postulados racionales.

 

Y finalmente, el hombre se entenderá como un ser racional y esa racionalidad del hombre será el fundamento de su responsabilidad penal como lo entenderá Carrara, para quien el libre albedrío será un dato indiscutible: “No me ocupo de cuestiones filosóficas, por lo cual presupongo aceptada la doctrina del libre albedrío y de la imputabilidad moral del hombre,  y asentada sobre esa base la ciencia criminal, que mal se construiría sin aquella” (Carrara, 1983: 32).

 

  • La pena y la defensa social

 

Tanto para Beccaria como para Bentham el fin de las penas es proteger el orden social evitando la realización de infracciones. Lo que funda el derecho de castigar del soberano es la necesidad de prevenir los delitos (Beccaria) y la pena es eficaz para evitar la comisión de delitos porque el placer y el dolor son los motores de la acción humana  (Cid Moliné & Larrauri Pijoán, 2001: 35). Bentham lo dijo así:

 

 

La prevención general debería ser el fin principal del castigo, su verdadera justificación. Si consideramos el delito realizado como un hecho aislado, que difícilmente se volverá a repetir, el castigo sería inútil. Sólo sería el camino abierto, no sólo al mismo delincuente, sino también a todos aquellos que tienen los mismos motivos y oportunidades, para realizarlo, percibimos que el castigo infligido a la persona es una fuente de seguridad para todos. Este castigo, que por sí mismo considerado parecía infame y repugnante a nuestros más generosos sentimientos, se ve elevado al rango de beneficio, cuando se mira no como un acto de venganza, en contra de un culpable o desgraciado, que ha cedido a sus inclinaciones dañinas, sino como un sacrificio indispensable para la seguridad común  (Cid Moliné & Larrauri Pijoán, 2001: 34-35)

 

  • La escuela clásica y el nacimiento de la criminología

 

Como habíamos visto anteriormente, para algunos autores (Taylor, Young, Bustos Ramírez) la criminología nace con la escuela clásica. Para otros, como Antonio García-Pablos de Molina, la Escuela Clásica apenas se puede considerar una precursora de la criminología (1999: 297 y ss). Si la pregunta que tuviéramos que resolver es cuándo nace la criminología como ciencia, no podría considerar que en la escuela clásica encontraríamos la respuesta; en su tiempo nadie pensaba que esas ideas sobre el delito, el delincuente y la misma sociedad, se pudiera constituir en ciencia. La sociología y las ciencias sobre el hombre nacen apenas en el siglo XIX, pero es indudable que la Escuela clásica constituye un punto de referencia ineludible para la criminología. No sólo por el hecho de que la criminología positivista, que se autoproclama como la visión científica del delincuente, se haya construido como una demoledora crítica contra los postulados de la Escuela Clásica, sino porque los temas y los tópicos de la Escuela Clásica renacen sin cesar. Las actuales teorías del control, las visiones económicas hoy dominantes en criminología, toman como referente el hombre racional tal como lo hiciera la escuela clásica.

 

Así se le considere una mera precursora de la criminología, la escuela clásica ocupa un lugar preponderante en la criminología y en la política criminal. Inclusive, como lo sostienen Vold y otros (1998: 25-26)[20], la escuela clásica puede incluirse dentro de las teorías etiológicas del delito: para Beccaria, era claro que los delitos tenían su causa, en gran parte, en la irracionalidad de las leyes de su tiempo y por lo tanto, para disminuir la delincuencia era necesario cambiar esas leyes y en esa tarea contribuyeron con Beccaria, Benthan, los penalistas clásicos, con Carrara a la cabeza.

 

 

  1. La criminología positivista

Por eso el surgimiento de la criminología como “ciencia” adquiere sentido en ese momento. Sus formulaciones sobre la inferioridad física y moral del delincuente contribuirían a reforzar la ideología dominante y a justificar las desigualdades de una sociedad que proclamaba ser fundamentalmente igualitaria. El delito no se juzgaría como un hecho en sí, sino como un indicador de la inferioridad del individuo delincuente. “el criminal, el antisocial, el socialmente menesteroso pertenecían a una raza inferior respecto de la raza “respetable” y podía reconocerse por signos tales como la medida del cráneo y otras formas igualmente sencillas. ( Hobsbwm, citado en: Del Olmo, 1986: 31).

 

  • Algunos factores que incidieron en el nacimiento de la escuela positivista.

Los postulados de Beccaria y los Iluministas fueron rápidamente acogidos en las legislaciones europeas de principios del siglo XIX. Los códigos más importantes consagraron la legalidad de los delitos y de las penas, la supresión de la tortura, la limitación de la  pena de muerte, etc., pero los resultados no fueron satisfactorios; rápidamente se empezó a denunciar que la criminalidad no cedía, que la reincidencia aumentaba y que inclusive un código penal que tuviera como factor determinante sólo el hecho, implicaba  que se tratara de la  misma manera a menores y  adultos, anormales y normales, primerizos y reincidentes[21]. Frente a un código que debería organizarse sólo teniendo en cuenta el hecho, se levantaría el llamado neoclasismo, que manteniendo el concepto de libre albedrío, sostendría la necesidad de introducir atenuantes y agravantes en el juicio de responsabilidad[22].

 

El siglo XIX no sería un siglo pacífico. Se empieza a denunciar que las libertades y los derechos que había concedido la Revolución Francesa no pasaban de ser declaraciones formales sin ningún contenido material. La pobreza y la marginación afectaron gran parte de la población. Los grandes alzamientos populares como la Comuna de París, demostraron que las ideas de la Ilustración no eran suficientes para garantizar el progreso y la felicidad de la humanidad como se había prometido. El surgimiento del proletariado como un nuevo sujeto social y sobre todo, la obra de Marx, mostraron con toda claridad las fisuras en la organización económica, política y social imperante.

El triunfo económico y social de la burguesía rápidamente la convirtió en una clase a la defensiva, que requería de nuevos instrumentos para conservar su dominio. En este entorno  podemos entender muchos de los aportes que para el mantenimiento del orden establecido, haría la criminología positivista y que explican el epígrafe. A diferencia del pensamiento clásico ya se abandona cualquier gesto crítico y se asume el orden establecido como un orden natural que hay que defender[23]. Se puede entender, entonces, el nacimiento de la criminología positivista (o incluso de la criminología a secas) como la búsqueda de una nueva respuesta frente al desorden social. Ante el fracaso de la razón para organizar el mundo, se apelara a la ciencia como garante del  orden social.

  • Factores de carácter científico
    • Las estadísticas

Entre los antecedentes importantes de la criminología positivista, hay que contar con el gran desarrollo que tuvieron en el siglo XIX las estadísticas criminales, principalmente por obra del francés Guerry[24] y del belga Quêtelet[25]. Guerry fue el primero en hacer mapas criminológicos, intentando señalar las zonas donde se presentaban más delitos, la clase de éstos, su distribución por zonas, etc. Quetêlet, intentó hacer lo mismo y como conclusión decía: […] Podemos predecir cuántas personas mancharán sus manos con la sangre de sus semejantes, cuántas serán falsificadores y cuántos envenenadores, casi con la misma seguridad que somos capaces de decir con anticipación los nacimientos y las defunciones que hayan de ocurrir. La sociedad contiene en sí misma los gérmenes de todos los  delitos futuros. (Quetêlet, citado en: García- Pablos de Molina, 1999: 352-353).

Los hallazgos de Quêtelet y Guerry permitieron sacar varias conclusiones que serían muy importantes en los desarrollos posteriores:

  1. Al analizar los delitos se podía constatar que entre ellos existía una sorprende regularidad. El número de delitos era tan previsible como el de nacimientos, muertes y matrimonios. Esto lo llevó a afirmar que el mundo terrenal era apenas un reflejo del mundo de las estrellas, es decir, que mantenía la misma regularidad.
  2. La constatación de esa regularidad en los delitos permitía “demostrar”, entonces, que los cambios sociales y políticos no afectaban casi para nada la tasa de los delitos en una determinada sociedad. Cualquiera que sean los cambios que se hagan, y de hecho, desde Beccaria, se habían producido muchos cambios, -especialmente en la legislación penal-, las cosas no varían: la delincuencia se mantenía constante y la reincidencia aumentaba.
  3. De esta manera, se desprestigiaban las reformas que se habían producido a raíz de los postulados del Iluminismo. Prácticamente se habían hecho todas las reformas reclamadas por los reformadores iluministas y sin embargo las cosas seguían igual, sino era que habían empeorado, por lo menos en cuanto al número de delitos y de reincidentes.

A partir de estas conclusiones se iría a plantear el interrogante que daría legitimidad a la criminología positivista: sí el delito se mantiene constante a lo largo del tiempo, si los cambios de las estructuras sociales y políticas no los afectan de una manera significativa, ¿de qué depende, entonces, la delincuencia?. La respuesta casi se impone: del delincuente. Es a éste a quien debe investigarse y es en él donde se encontrarán las causas de la delincuencia.

  • El positivismo científico como instrumento para conocer el criminal

La criminología, desde el inicio, autolimita su propio interés únicamente por el delincuente que puede ser conocido en la cárcel, ignorando de este modo la realidad social en la que ha vivido y en la que volverá a vivir. El objeto de esta criminología no es así tanto el delincuente, cuanto que delincuente reducido a desviado institucionalizado esto es encarcelado. Desde esta perspectiva es ya posible ver el equívoco sobre el que se fundará casi todo el saber de la criminología; exactamente la estrecha equiparación entre delincuente y encarcelado  (Pavarini, 1996:39).

La segunda mitad del siglo XIX presenció el triunfo del positivismo como pensamiento científico. La verdad no puede encontrarse sino por medio del método experimental. Sólo la constatación, la comparación y la confrontación de hechos (no de ideas) pueden producir proposiciones científicas válidas.

Y esta es la tarea que desarrollaría la criminología positivista: iría a buscar los encarcelados, para observarlos, sistematizar esas observaciones y formular, a partir de ahí, proposiciones generales. Ya no se habla del delincuente a partir de la razón o la ley, sino de los hechos[26].

  • Las ciencias humanas.

La criminología positivista no es más que la aplicación, al campo penal, del positivismo científico. Pero el positivismo penal va a coincidir con el nacimiento de un verdadero arsenal de disciplinas y saberes que, en términos generales, se han llamado ciencias sociales y humanas: la sociología, la psiquiatría, la psicología, el psicoanálisis, la criminología, etc., cuyo nacimiento afectará profundamente el saber penal y dará lugar a ese supuesto segundo humanismo[27] en el derecho penal, que se hará consistir en una mirada más minuciosa del hombre “concreto”, es decir, facilitaría el despliegue de toda esa tecnología disciplinaria que haría del hombre un sujeto cada vez más productivo económicamente y más dócil políticamente. El nacimiento de las ciencias humanas y su introducción en el discurso penal, se reflejaría en una nueva forma de práctica penal en la cual:

La justicia penal va a tener cada vez más miedo de castigar y va a preferir curar. (…) la dislocación interna del poder judicial o al menos de su funcionamiento; cada vez más una dificultad de juzgar, y como una vergüenza de condenar; un furioso deseo de los jueces de aquilatar, de apreciar, de diagnosticar, de reconocer lo normal y lo anormal; y el honor reivindicado de curar o de readaptar. De esto, es inútil hacer crédito a la conciencia buena o mala de los jueces ni aun a su inconsciente. Su inmenso “apetito de medicina” que se manifiesta sin cesar -desde su llamamiento a los expertos psiquiatras hasta su atención al parloteo de la criminología-  revela el hecho mayor de que el poder que ejercen ha sido “desnaturalizado”; que se ha halla realmente a cierto nivel regido por las leyes, y que a otro, y más fundamental, funciona como un poder normativo; es la economía del poder que ejercen, y no la de sus escrúpulos o de su humanismo, lo que les hace formular veredictos “terapéuticos”, y decidir encarcelamientos “readaptadores”. Pero inversamente, si los jueces aceptan cada vez peor tener que condenar, la actividad de juzgar se ha multiplicado en la medida misma en que se ha difundido el poder normalizador (Foucault, 1988: 310-311).

De la necesidad de tener presente esta estrecha relación entre ciencias humanas y prácticas penales, nos hablará el mismo Foucault:

En lugar de tratar la historia del derecho penal y la de las ciencias humanas como dos series separadas cuyo cruce tendría sobre la una o sobre la otra, sobre las dos quizá, un efecto, según se quiera, perturbador o útil, buscar si no existe una matriz  común y si no dependen ambas de un proceso de formación ´epistemológico-jurídico´; en suma, situar la tecnología del poder en el principio tanto de la humanización de la penalidad como del conocimiento del hombre (Foucault, 1988: 30).

Así como la escuela clásica italiana es impensable sin la Ilustración, la escuela positivista sólo pudo existir al lado del nacimiento de las llamadas ciencias humanas. Eso podría explicar, también, que la Escuela Clásica tuvo una militancia política expresa (el liberalismo), en cambio la Escuela Positivista pretendió abrigarse en la neutralidad científica para promover la defensa de la sociedad, es decir, implícitamente, para defender el orden establecido. Y obviamente, aquella consigna, tan mal entendida, que “el delincuente es el verdadero protagonista de la justicia penal”, en términos de Foucault habría que apreciar aquí el nacimiento de ese movimiento individualizador, que sería el fundamento de la disciplina y que pretende conocer mejor al hombre, en su cuerpo y en su alma, para utilizarlo mejor, haciéndolo políticamente sumiso y económicamente productivo y no el rescate del “hombre”  que había sido oscurecido por el formalismo de los clásicos.

  • Algunos trabajos previos importantes

La escuela positivista no carece de antecedentes y por lo tanto no parte de cero. La frenología[28], la fisionomía[29], son antecedentes importantes en los trabajos de la escuela positivista. Por lo tanto no puede decirse que la Escuela Positiva carezca de antecedentes, sino que su mérito consiste haber recogido esos antecedentes y formularlos en términos científicos a través de la utilización del método que en ese momento se consideraba capaz de dar acceso al verdadero conocimiento científico.

  • Algunos autores importantes

Como decíamos, a partir de las estadísticas criminales y la puesta en evidencia de las regularidades en la aparición del delito, se piensa inmediatamente, que todos los cambios que se habían producido a partir de las ideas Iluministas eran inútiles. Cualquiera fuera la estructura de la sociedad el delito se mantendría invariable. Y obviamente, la solución de Beccaria queda sin piso: la necesidad de cambiar profundamente la estructura política y social y el sistema y las prácticas penales, como un medio para reducir el delito, se asume como un fracaso y por lo tanto, si se quiere combatir el delito, es necesario buscar su explicación no en la estructura social, económica o política, sino en otra parte y la respuesta la iría a dar inicialmente Lombroso (1836-1909): se delinque por factores que atañen exclusivamente al delincuente, a factores que le son inherentes. En 1876 aparece su libro El hombre delincuente, en el cual pretendió demostrar esta afirmación.

César Lombroso era un médico[30] que se dedicó a estudiar sistemáticamente a   los detenidos con el fin de extraer los rasgos que tuvieran en común y que los harían diferentes a los demás hombres. Creyó haber encontrado los rasgos que permitían hablar de un delincuente nato: un hombre que nacía predispuesto al delito.

No fue simplemente una idea sino un rayo de inspiración. Al ver ese cráneo, me pareció comprender súbitamente, iluminado como una vasta llanura bajo un cielo llameante, el problema de la naturaleza del criminal, un ser atávico que reproduce en su persona los instintos feroces de la humanidad primitiva y los animales inferiores. Las manifestaciones anatómicas era las mandíbulas enormes, las líneas aisladas de la palma de la mano, el tamaño excesivo de las órbitas, las orejas en forma de asa que se encuentran en criminales, salvajes y monos, la insensibilidad al dolor, la visión extremadamente aguda, tatuajes, indolencia excesiva, afición a las orgías, y la búsqueda irresistible del mal por el mal mismo, el deseo no solo de quitar la vida a la víctima, sino también de mutilar el cadáver, rasgar la carne y beber la sangre. (Lombroso, citado en: Taylor, Walton, & Young, 2001: 59)

Las ideas de Lombroso tuvieron gran acogida en su momento y Enrique Ferri (1856-1929)[31], se encargaría de recepcionarlas en el derecho penal. En su tesis de grado de 1880, Un nuevo horizonte del derecho penal, se encargaría de señalarle unos nuevos rumbos al derecho penal, bajo los postulados de Lombroso pero sobre todo, del uso del método científico (el positivismo).

Los hallazgos de Lombroso y la recepción que de ellos hiciera Ferri, significaron un cambio profundo del derecho penal tal como lo construyeron los pensadores clásicos, pero sobre todo, posibilitaron, inicialmente, un gran impulso a la criminología.

No sobra anotar que para los positivista, la escuela clásica era responsable de la gran impunidad que reinaba en Italia en su momento[32], porque la doctrina estaba completamente desligada de la realidad y sobre todo, porque había dejado por fuera al delincuente de carne y hueso, que según Ferri, es el verdadero “protagonista de la justicia penal”.

Pero aparte de la queja contra la impunidad y el aumento de la criminalidad, que supuestamente se originaban, según los positivistas, debido a las doctrinas clásicas; las principales críticas de orden teórico fueron las siguientes:

Sobre el fundamento de la responsabilidad penal. El libre albedrío es un concepto indemostrable científicamente. Más que un concepto hay que considerarlo un acto de fe[33]. Es una verdadera entelequia intelectual. Lo que la ciencia demostraba, en lugar del libre albedrío, es que el hombre es un ser determinado[34]. Por la tanto, la responsabilidad penal no se puede fundar en el libre albedrío, sino que va a tener un fundamento distinto: el hombre responde de sus actos por el sólo hecho de vivir en sociedad. A esto se le llama responsabilidad legal o responsabilidad social: se responde por el hecho de vivir en sociedad. Y por lo tanto, todos son responsables penalmente.

Ferri no llegó hasta el extremo de considerar que todos los delincuentes eran natos, como lo planteo inicialmente Lombroso[35], es decir, que nacían como tales, sino que había que considerar un conjunto de factores, tantos exógenos como endógenos, que determinan la conducta de los hombres: el sexo, la familia, la edad, la raza, la cultura, la religión, la forma de gobierno, el sistema tributario, la política de inmigración, etc. Todos estos factores, en su conjunto, determinaban la conducta del hombre[36].  Por lo tanto, la criminología de Ferri se puede considerar como una criminología multifactorial. Habría que tener en cuenta, entonces,  todos los factores endógenos y exógenos  al momento de evaluar al delincuente y de la correcta apreciación de estos factores se puede deducir la temibilidad o la peligrosidad de la persona. Esa peligrosidad o temibilidad[37] debe ser el verdadero criterio para señalar políticas frente a la delincuencia.

Otra crítica importante de los positivistas a los clásicos, se refiere a la pena, pero sobre esa se hablará más adelante.

  • El hombre en la escuela positivista

Una de las diferencias más importantes entre la escuela clásica y la escuela positivista, fue la concepción del hombre que cada escuela tenía. Mientras los clásicos mantuvieron una idea optimista del hombre, los positivistas, fueron profundamente pesimistas sobre la naturaleza del hombre, sobre todo del hombre delincuente.

El positivismo criminológico, […], destronaría al hombre, privándole de su cetro y de su reinado, al negar el libérrimo control del mismo sobre sus actos y su protagonismo en el mundo natural, en el universo y en la historia. El hombre, dirá FERRI, no es el rey de la Creación, como la tierra no es el centro del universo, sino “una combinación transitoria, infinitesimal de la vida…una combinación química que puede lanzar rayos de locura y de criminalidad, que puede dar la irradiación de la virtud, de la piedad, del genio, pero no… más que átomo de toda la universalidad de la vida”. El libre albedrío, concluye FERRI, es una “ilusión subjetiva”. En consecuencia, el positivismo criminológico inserta el comportamiento del individuo en la dinámica de causas y efectos que rige el mundo natural o el mundo social: en una cadena de estímulos y respuestas, determinantes internos, endógenos (biológicos) o externos, exógenos (sociales) que explican su conducta inexorablemente. El arquetipo ideal, casi algebraico, de los clásicos da paso a una imagen materializada y concreta del hombre, semejante a una ecuación, a una fórmula, a una reacción química; y el principio de la “equipotencialidad”, a la “diversidad” del hombre delincuente, sujeto cualitativamente distinto del honrado que cumple las leyes. Para el positivismo criminológico, el infractor es un prisionero de su propia patología (determinismo biológico) o de procesos causales ajenos al mismo (determinismo social): un ser esclavo de su herencia, encerrado en sí, incomunicado de los demás, que mira el pasado y sabe, fatalmente escrito, su futuro: un animal salvaje y peligroso” (García- Pablos de Molina, 1999: 102).

Pero esta no fue una idea generalizada, sino básicamente, una idea que se aplicaba al hombre de las clases populares; frente al individuo de las clases alta, la idea era completamente diferente:

[…]; nosotros podemos distinguir en las relaciones de la sociología criminal las clases sociales en tres categorías: la clase más elevada, que no delinque porque es natural y orgánicamente honrada por efecto del sentido moral, de los sentimientos religiosos y sin otra sanción que la de su conciencia o de la opinión pública, obrando así, como nota SPENCER, solamente por costumbre adquirida o transmitida hereditariamente. Esta categoría, para la cual el Código Penal es perfectamente inútil, desgraciadamente es la menos numerosa de la sociedad. Otra clase más baja está compuesta de individuos refractarios a todo sentimiento de honradez, porque, privados de toda educación, en lucha constante y empeñados por la existencia, heredan de sus padres y transmiten a sus descendientes, por el matrimonio con otros individuos delincuentes, una organización anormal que representa, como veremos, un verdadero atavismo a las razas salvajes. De esta clase se recluta en su mayor parte el contingente de los criminales natos, contra los cuales las penas, como amenaza legislativa, son perfectamente inútiles, porque estos hombres, que no tienen sentido moral que les haga conocer los riesgos naturales inherentes al delito, consideran las penas como peligro de igual entidad que los acompañan a los oficios honrados. Por último, queda otra clase social de individuos que han nacido para el delito, pero que no son honrados a toda prueba, que vacilan entre el vicio y la virtud, que no están desprovistos del sentido moral, que tienen alguna educación y cultura y para los cuales las penas pueden ser un motivo psicológico verdaderamente eficaz. Precisamente esta clase es la que da un numeroso contingente de delincuentes de ocasión, contra los cuales las penas son de alguna utilidad, especialmente cuando su aplicación está inspirada en principios científicos de disciplina penitenciaria y cuando son ayudadas por una eficaz prevención social de las ocasiones de delinquir” (Ferri, citado en: García- Pablos de Molina, 1999: 376-377).

Si se compara esta visión del hombre de la Escuela Positivista, con la visión del hombre y del Estado de la Escuela Clásica, los contrastes saltan a la vista. Mientras que en la Escuela Clásica, el derecho penal debe servir para proteger al hombre del Estado, para la Escuela Positivista, el derecho penal debe servir para defenderla sociedad ((Foucault, 2008 y  Cano López, 2004)) de los individuos, que son los más numerosos y que provienen de las clases pobres. Mientras la Escuela Clásica conserva la idea de que los hombres son iguales y deben ser tratados así, que son buenos por naturaleza y que deben ser protegidos de los peligros del abuso del poder, la Escuela positivista cree que es el hombre quien pone en peligro a la sociedad y por lo tanto es necesario escudriñar los menores síntomas de su peligrosidad. Por tanto, si para los clásicos era necesario proteger al hombre frente a los posibles abusos del Estado, para los positivistas es necesario proteger a la sociedad del individuo[38].

La Escuela Clásica reconoce en el hombre un ser libre y dotado de voluntad; la Escuela Positivista sospecha de cada hombre una cierta anormalidad que lo hace, potencialmente, peligroso y además, un ser completamente determinado.

 

  • El estado y la sociedad.

La escuela clásica y la escuela positivista, se oponen también y como correlato de su concepción del hombre, acerca de la idea del estado y la sociedad. Para los positivistas, el estado es algo valioso que habría que proteger de todos sus enemigos mientras que para los clásicos, es el estado el que constituye una amenaza para el individuo y por lo tanto, habría que ponerle barreras para evitar que se sobrepase en el ejercicio de su actividad punitiva. Para los positivistas, el estado debe consolidarse mientras que para los clásicos, es una idea en construcción bastante problemática[39].

 

Para decirlo de una manera muy sencilla, los clásicos construyeron sus doctrinas sobre la idea de un Estado de derecho. Es decir, un Estado no intervencionista. Al Estado se le reserva el papel de mantener el orden en la sociedad y sobre todo, el papel de garantizar los derechos de los ciudadanos. En cambio, los positivistas trabajan sobre la idea de un estado intervencionista que debe actuar vigorosamente en la sociedad y en esa tarea de intervención los derechos de los individuos, pasan a un segundo plano.

  • El derecho penal.

Como lo hemos visto para los clásicos el derecho penal es un instrumento que debe ser controlado rigurosamente para que el Estado no abuse de él y por lo tanto se pueda garantizar y disfrutar la libertad de las personas. El derecho penal tiene unos límites que el legislador debe respetar al momento de señalar los delitos, las penas y los procedimientos para averiguar los delitos e imponer las sanciones.

En cambio, para los positivistas, el derecho penal es uno de los medios que tiene la sociedad para defenderse de los individuos peligrosos y ni siquiera puede considerarse el más importante. Al lado de él, existen otros medios que inclusive pueden ser más eficaces como la medicina, la psiquiatría, la educación, etc. Estos mecanismos deben operar de  una manera preventiva y sobre todo de una manera pre-delictual, como verá más adelante.

Inclusive para los positivistas el derecho penal podría llegar a desaparecer bajo el amparo de la sociología criminal, que podría proporcionar una visión más “realista” y otorgar unos  instrumentos de control de la delincuencia, más eficaces[40].

  • Las sanciones penales.

Si para los clásicos la pena era una reacción que debería ser proporcional al daño producido por el delito, para los positivista, la pena en principio no tenía mayor sentido (es apenas una reacción que evoca la venganza) y debe pensarse, más bien, en medidas, que deben fundarse en la peligrosidad del sujeto más que en el hecho realizado. Sí la peligrosidad es el verdadero criterio que debe determinar la repuesta criminal del estado, y dicha peligrosidad se puede detectar a partir del estudio del sujeto, no es necesario jurídicamente ni políticamente recomendable, que se espere hasta cuando el sujeto delinca, para tomar medidas contra él.  La lucha contra la delincuencia se asume en términos de un problema de salud pública: las enfermedades hay que prevenirlas y extirparlas en sus causas, antes de que se desarrollen y se extiendan por toda la sociedad, como epidemias.

En las escuelas populares, obligatorias, por las que tiene que pasar toda la población de muchachos de ambos sexos, el Estado, sirviéndose de los médicos escolares, puede formar el censo bio-psíquico (por medio de la cartilla de cada alumno). Entonces, no sólo cada individuo podrá ser mejor utilizado y valorizado según sus aptitudes para el trabajo manual e intelectual, sino que, y esto es lo más importante, se podrán distinguir y separar los escolares normales de los anormales o deficientes. Ya dado que existen deficientes intelectuales y deficientes morales (*candidatos a la delincuencia*), éstos sobre todo deberán ser vigilados o educados en colonias agrícolas especiales, buque-escuela, etc., restringiendo y eliminando así los semilleros de delincuentes que en los centros urbanos están constituidos por menores  moralmente abandonados por sus familias. Esto ya lo indiqué en la defensa del regicida d´Alba, quien en las escuelas elementales de Roma se había revelado como un sujeto deficiente  (Ferri, 1933: 13).

Las sanciones penales no son, pues,  una respuesta al daño causado por el delito sino un mecanismo para controlar la peligrosidad del delincuente y por consiguiente, también tendrán el carácter de indefinidas  y predelictivas.

Los positivistas criticarían, entonces, no sólo el fundamento de la pena como lo entendían los clásicos (el libre albedrío) sino que se opondrían al concepto de pena por considerarlo un criterio anticuado, que corresponde más a la idea de venganza que a un verdadero instrumento con el cual la sociedad se pudiera defender de forma adecuada frente a los delincuentes. Llegarían a afirmar no sólo que hay que desterrar el concepto de pena, sino que al delincuente, más que castigarlo hay que curarlo y esto se hace en su provecho:

[…], que la pena es un bien para el delincuente, e incluso un derecho: la pena justa, lejos de ser un mal, constituye para el delincuente el primero de los bienes: pues tiende a restablecerle en la plenitud de su conciencia y libertad racionales, de que ha decaído, elevándole, desde la condición de criminal, a la de miembro útil de la Humanidad y el Estado; precisamente por ser la pena un bien para el penado se dice con toda propiedad que es un derecho del delincuente”  (Serrano Maíllo, 2003: 104).

Si la peligrosidad se puede deducir de la personalidad y del entorno del delincuente, la sanción (estrictamente, la medida) tiene que tener por objeto, no reaccionar frente al delito que se haya cometido (como vimos no era necesario que la persona considerada peligrosa efectivamente delinquiera), sino modificar ese sujeto de tal manera que se le neutralice su peligrosidad si es posible o se le inmunice si pertenece a la categoría de los sujetos incorregibles  (Ferri, 1933: 10).

Este planteamiento del positivismo va a sustentar lo que se ha llamado la ideología re sobre la pena: la pena tiene por objeto resocializar, rehabilitar o reinsertar al delincuente.

Los positivistas ofrecían algunas razones para oponerse a la pena. Prefirieron hablar de medidas e inclusive de sustitutos penales. Y no fueron parcos a la hora de imaginárselas: buques escuelas para niños mal inclinados, manicomios para delincuentes locos, granjas agrícolas y talleres industriales para desadaptados sociales e intervenciones quirúrgicas, como lobotomía y castración, para los delincuentes violentos y los delincuentes sexuales. Y además, dentro de los sustitutos penales, una amplia gama de posibilidades entre las cuales se encontraban leyes sobre el divorcio, la inmigración, etc. Es decir, una serie de medidas, que hay que admitir que no estaban dirigidas al delincuente individualmente considerado, sino a un espectro mayor de intervención estatal en la sociedad para prevenir el delito.

  • El legado de la escuela positivista.

El positivismo penal italiano, por su gran capacidad para legitimar el control de la población, sobre todo, sobre las denominadas clases peligrosas, tuvo una gran acogida, especialmente por dos razones.

En primer lugar, al identificar el delincuente con un ser anormal, inferior, patológico y sobre todo peligroso, concentró el objetivo de la persecución penal en las capas sociales en donde se concentraba esa imagen del delincuente: el hombre feo, mal vestido[41], perteneciente a una minoría racial, mal nutrido y sobre todo, pobre.

En segundo lugar, al señalar que las causas del delito provenían del hombre individualmente considerado (el delincuente como protagonista de la justicia penal) descarga de toda responsabilidad en la producción de la delincuencia a la sociedad.

[…] para el positivismo hay un grupo social y un Estado a consolidar. Los problemas sociales y criminológicos son consecuentemente sólo datos dentro de este contexto y simplemente se trata de acomodarlos a él, buscando la eliminación de los factores que los causan en cada caso. Por eso lo orgánico, lo útil y lo relativo aparecen como sus rasgos característicos. Se trata de la armonización y coherencia del cuerpo social en su totalidad, ya no de criticar sino de organizar y, por eso mismo, de reducir todo el análisis a la búsqueda de aquello que es útil para la consolidación del Estado, desechando entonces cualquier otras disquisición o crítica como irreal o metafísica  (Bustos Ramírez, 1983: 17-18).

El positivismo no sólo hay que entenderlo como el producto intelectual de una clase (la burguesía) que buscaba consolidar su poder contra el proletariado, a diferencia de la burguesía en la época de la escuela clásica, que buscaba conseguir la hegemonía contra la aristocracia y el clero, y estratégicamente le interesaba contar con el apoyo de las clases bajas, sino que la ideología del positivismo, puede ser un buen recurso para mantener “buenas conciencias” que se descarguen de la pesada tarea de pensar en los problemas sociales. “

Puede ser que la teoría del criminal nato ofrezca una convincente racionalización de las fallas características de la prevención y un escape de las peligrosas implicaciones de que el crimen es esencialmente un producto de nuestra organización social. Puede ser que el público, el cual ha sido molestado por centurias por los reformadores, le dé la bienvenida a la oportunidad de despojarse de su responsabilidad frente a este problema irritante (Radzinowicz, citado en:  (Vold, Bernard, & Snipes, 1998: 34).

Radzinowicz hizo un comentario similar:

(…) éste (el positivismo) sirve a los intereses y mitiga la consciencia de quienes desde la cima miran a las clases peligrosas como una categoría independiente, separada de las condiciones sociales prevalentes. Ellas eran retratadas como una raza aparte, moralmente depravada y viciosa, que vive de la violación de la ley fundamental de la sociedad ordenada, la cual es el medio por el cual un hombre puede mantenerse como un trabajador duro y honesto :  (Vold, Bernard, & Snipes, 1998: 35).

Es el hombre aislado, con sus factores inmediatos lo que nos explica las causas del delito y por lo tanto, lo que hay que cambiar es al individuo y no a la sociedad. No es gratuito, entonces, que el positivismo penal haya tenido tanta acogida en los dos modelos políticos más autoritarios del siglo  XX: el nazismo y el stalinismo.

El positivismo encajaba perfectamente con el racismo nazi; una doctrina como el positivismo hacía posible no sólo explicar la inferioridad del delincuente, sino también la inferioridad de ciertas razas. En la doctrina positivista, se encontraba la base teórica para el genocidio de los gitanos, los judíos, los negros, los tarados, los homosexuales, etc. y para justificar la esterilización de aquellos individuos que podrían transmitir taras a su descendencia. Lo que se llamó extraños a la comunidad  y personas de escaso valor vital  (Muñoz Conde, 2003).

El nazismo llevó la doctrina del positivismo hasta convertirla en una verdadera biopolítica: un verdadero poder de muerte sobre los otros y los propios (Foucault, 2008)[42].

Como se había dicho antes, detrás de cualquier teoría criminológica hay una gran preocupación por el orden. En el breve recorrido que hemos hechos hasta ahora, podríamos decir que en el Antiguo Régimen se tenía una idea de orden terrenal que debería reproducir el orden divino. Por eso el poder se justificaba en nombre de Dios y el derecho penal mantenía esa confusión entre delito y pecado y por consiguiente, entre delincuente y pecador. Los suplicios se justificaban, de cierta manera, como una forma de salvar el alma.

Los Iluministas y a partir de ellos, los clásicos, harían depender el orden del contrato social. Por lo tanto, el delito sería básicamente una ofensa social cometida por un hombre racional, capaz de evaluar los costos y los beneficios de sus actos, que se alza contra el pacto social. Es la razón entonces, la que va convertirse en el instrumento por medio del cual se organiza la sociedad y se controla a los individuos.

El positivismo, tal como dio lugar al nacimiento de la criminología positivista se va a apoyar básicamente en la ciencia, la cual le va a permitir explicar las desigualdades sociales como un orden “natural”. “… el pensamiento positivista, orientándose cada vez más hacia la enunciación de teorías capaces de justificar científicamente las desigualdades sociales como necesaria diversidad natural (Pavarini, 1996: 41).

  • La escuela positivista en Colombia.

Probablemente la influencia de la criminología positivista en Colombia requiere un estudio mayor que los pocos renglones que se le podrían dedicar aquí. Haré simplemente unas indicaciones muy generales, que más que explicar la influencia de la criminología positivista, servirían de guía para un trabajo posterior[43].

  1. Aunque formalmente el positivismo criminal fue introducido en Colombia con la expedición del código penal de 1936, podría decirse que sus prácticas son anteriores y que su aplicación no ocurrió tanto con el código penal como por normatividades especiales como la famosa ley de vagos y maleantes de 1945[44].

Pero no debemos olvidar que los antecedentes del positivismo criminal los tenemos que buscar en “saberes” anteriores como la frenología y la fisionomía. De esos saberes casi populares, es fácil deducir que en nuestro medio y probablemente desde la colonia, se consideró ya al indio, al mulato, al negro  como seres peligrosos y criminales (Castro-Gómez, 2005).

  1. La misma utilización del positivismo criminológico como instrumento que permite descargar en el individuo toda la responsabilidad de los problemas sociales, aún después de su “derogación” en el código penal de 1980, muchos de sus instrumentos se siguieron utilizando para perseguir subversivos, narcotraficantes, terroristas y últimamente, se vio plasmada en la ley de pequeñas causas, en la cual se hizo un uso intensivo del concepto de reincidencia[45].

En todo caso, la criminología positivista ha resultado demasiado útil cuando se pretende que los problemas sociales se puedan invisibilizar poniendo en primer plano al individuo delincuente, llámenlo terrorista, abusador de niño o de mujeres, u otra etiqueta que se le quiera poner.

 

Excurso: Los principios de la defensa social

Alessandro Baratta ha señalado que los postulados de la criminología clásica y la positivista son ideologías[46] de la defensa social y a partir de este planteamiento le señala algunas características. Haciendo una pequeña explicación de cada uno de esos principios que han sustentado la defensa social y gran parte de la ideología penal, se puede mostrar, en primer lugar, que esos denominados principios a lo sumo pueden ser tomados como mitos y en segundo lugar, que el desarrollo de la criminología posterior es posible entenderla, precisamente, como un desarrollo crítico  de esos principios o mitos. Esas características son:

  1. Principio del bien y el mal

“La oposición del bien y del mal no tiene el carácter radical que le atribuye la conciencia común. Se pasa siempre de uno a otro por una gradación insensible y sus fronteras son a menudo indecisas” (Durkheim, 199: 415)[47]. Esta oposición entre el bien y el mal en la ideología de la defensa social, puede entenderse en el marco de unas oposiciones mayores: la del orden y del desorden; del buen ciudadano y el delincuente. Obviamente que podemos encontrar un mayor énfasis o en el delito o en el delincuente, según la escuela de que se trate.

De acuerdo a la escuela clásica, lo malo es el delito porque representa una rebelión contra el orden establecido a partir del contrato social y porque el delincuente, ha tenido toda la libertad para acoger ese orden y tomar las decisiones de respetarlo o atacarlo. Para los positivistas el mal está representando por el delincuente, que es hombre anormal, atávico, deficitario. Para los clásicos, lo malo es el acto libre de una persona contra la ley (contrato social) y para los positivistas, el malo, y muchas veces por naturaleza, es el delincuente.

Este mito empezaría a desnudarlo Durkheim quien afirmó que el delito lejos de ser un fenómeno patológico o anormal, es un fenómeno normal, funcional a las sociedades, hasta útil en algunos casos y que los delincuentes lejos de ser unos personajes mezquinos, tarados, atávicos, parasitarios y despreciables, son personas que muchas veces representan verdaderas vanguardias morales, intelectuales y políticas para las sociedades.

  1. Principio de la culpabilidad

Según este principio, al delincuente se le sanciona porque es culpable, porque no ha actuado como es debido. El correlato necesario de este principio es la axioma de la responsabilidad personal, que como se verá, fue cuestionado por Sutherland, llamando la atención sobre la dificultad de juzgar delitos colectivos, -aquellos que se cometen en relación a organizaciones- y que la petición de individualizaciones no hace sino garantizar que mientras se excluyen e inclusive se sancionan algunos individuos, se mantiene y a veces se robustece la estructura que le dio origen a su conducta.

De acuerdo con este principio al hombre se le declara culpable porque habiendo podido ajustar su conducta a los parámetros de la norma no lo hizo, y entonces se hace residir la culpabilidad en la reprochabilidad: se le reprocha al individuo que no haya actuado de acuerdo con los valores del ordenamiento.

Existe una dificultad estructural para el derecho penal y para la dogmática penal a la hora de enfrentarse a los conflictos colectivos.

[…], dados los términos en que los sistemas punitivos, y sobre todo la dogmática penal, reconstruyen el objeto de su intervención, esta sólo puede ser desplegada sobre actos que, aunque provengan de sujetos colectivos y de organizaciones de gran enlace y aunque suelen manifestarse como procesos dilatados en el tiempo, en el espacio y en su origen causal, pueden ser artificialmente reconducidos a una forma de conducta formalmente definible en un tipo ideal y atribuidos siempre a una persona individual; como este itinerario no puede ser fácilmente completado, en la mayoría de los casos el resultado de las investigaciones no hace sino consolidar la inmunidad concedida a estas actividades (Virgolini, 2005: 172).

La aprehensión de estos fenómenos quedará necesariamente recortada:

 

[…] el derecho penal agrega la arbitraria selección de sólo algunos de los trazos pertenecientes a la esfera de la trasgresión, que queda así reducida a sencillos y convencionalmente tipificables retazos de conducta que pueden ser reconducidos a actos aislados de su contexto y reconstruidos siempre como el producto de una actividad individual, y de esta manera no reflejan la índole procesal y colectiva de los conflictos que el derecho penal intenta regular (Virgolini, 2005: 193).

Esta postura ha recibido críticas, también, de aquellas teorías subculturales que parten del supuesto de que no existe una cultura, ni unos valores en las sociedades sino que lo que se revela en las sociedades contemporáneas es que en ellas conviven varias culturas y existen valores diversos, a veces contrapuestos y en muchas ocasiones excluyentes. Los valores que se encuentran en las leyes son los valores de los grupos que tienen el poder de hacer las leyes penales y la capacidad para aplicarlas, pero contrario a las creencias Iluministas, la ley no representa ni los intereses y ni siquiera, las opiniones de la mayoría. Actualmente está crítica está enfocada contra la concepción normativa de la culpabilidad (Welzel) quien hace consistir la culpabilidad en el juicio de reproche que se le hace al delincuente por no haber actuado como las normas esperaban que actuara.

  1. Principio de la legitimación

Este mito es el que hace pensar que sin derecho penal, la sociedad como tal no sería posible. Es la amarga necesidad de la que hablan los penalistas liberales y otros, no tan liberales. El cuestionamiento de dicha legitimidad se puede rastrear en los movimientos anarquistas (ver: (Forero Cuellar, 2012) hasta los desarrollos hechos por algunos psicoanalistas y los postulados abolicionistas.

El psicoanálisis cuestionaría esta relación tan clara entre el delito y el castigo y su inexorable causalidad. El hombre delinque porque tiene necesidad del castigo y la sociedad necesita sus chivos expiatorios. Los trabajos hechos por Staub y otros psicoanalistas señalan que el derecho penal apenas si puede disimular las funciones simbólicas que cumple en nuestras sociedades reactivando la figura del chivo expiatorio.  “El individuo delinque para ser castigado y aliviar el complejo de culpabilidad. Este no subsigue al crimen: le precede y motiva” (García- Pablos de Molina, 1999: 560) “[…] no castigamos por razones de justicia, ni para prevenir el crimen o resocializar al delincuente; […] castigamos para dar satisfacción a una necesidad social de sancionar, proyectando sobre la víctima propiciatoria del infractor sentimientos colectivos inconscientes de culpa y frustración (Reik, citado en: García- Pablos de Molina, 1999: 571).

Pero probablemente la crítica más vigorosa contra el principio de la legitimidad proviene del abolicionismo, pues considera que el derecho penal es un problema social más grave que la misma delincuencia.

  1. Principio de la igualdad

Según la ideología de la defensa social, el derecho penal es igual para todo el mundo. Ese es uno de los grandes aportes que le se asignan al legado iluminista.

La criminología crítica se encargaría de demostrar precisamente que el derecho penal descansa sobre una desigualdad estructural. Que no está hecho para todo el mundo de la misma manera.

[…]sería hipócrita o ingenuo creer que la ley se ha hecho para todo el mundo en nombre de todo el mundo; que es más prudente reconocer que se ha hecho para algunos y que recae sobre otros, que en principio obliga a todos los ciudadanos, pero que se dirige principalmente  a las clases más numerosas y menos ilustradas; que a diferencia de lo que ocurre con las leyes políticas y civiles, su aplicación no concierne por igual a todo el mundo, que en los tribunales la sociedad entera no juzga a uno de sus miembros, sino que una categoría social encargada del orden sanciona a otra que está dedicada al desorden…” (Foucault, 1988: 281)[48].

Por su parte, la criminología crítica ha puesto en evidencia que el derecho penal es un mecanismo de control social que opera de una manera selectiva, discriminatoria y desigual.

 

  1. Principio del fin o de la prevención

En relación a este principio nos planteamos el serio problema de la pena. La pena ha preexistido al delito y no es, como pretende hacer creer la ideología de la defensa penal y en general, la doctrina penal, la consecuencia necesaria y lógica de la comisión del delito y mucho menos pretender que con el derecho penal se acaban los delitos. “Leyes más severas, más cárceles…., como recuerda JEFFREY, puede significar más reclusos, pero no necesariamente menos delitos” (Jeffrey, citado en: García- Pablos de Molina, 1999: 28).

De hecho, la primera preexiste al delito. Lo que ha hecho la doctrina penal es simplemente mostrar unas teorías de la pena que supuestamente la explicarían, cuando realmente lo que hacen es justificarla, tanto en sus versiones absolutas como en las relativas. Aquí sobre todo sería necesario recordar las críticas que se le han hecho a la que se considera la pena por excelencia de nuestras sociedades: la prisión.

Si bien es cierto que la prisión sanciona la delincuencia, ésta, en cuanto a lo esencial, se fabrica en y por un encarcelamiento que la prisión, a fin de cuentas, prolonga a la vez. La prisión no es sino la continuación natural, nada más que un grado superior de esa jerarquía recorrida paso a paso. El delincuente es un producto de la institución. Es inútil por consiguiente asombrarse de que, en una proporción considerable, la biografía de los condenados pase por todos esos mecanismos y establecimientos de los que fingimos creer que estaban destinados a evitar la prisión (Foucault, 1988: 308).

Como veremos, la teoría de la reacción o del etiquetamiento, cuestiona radicalmente este postulado al afirmar que la reacción social es al que crea la desviación.

  1. Principio del interés social y del delito natural

Empecemos por este último; la idea de delito natural, tal como fue formulado por Garofalo pretendía consolidar el orden establecido, haciéndolo aparecer como un dato natural, inmutable. Se acudió inclusive a una suerte de sentimientos, que serían vulnerados con el delito y que permanecería constantes a lo largo de toda la historia: los sentimientos de probidad y de piedad.

Cualquier mirada superficial sobre el derecho penal pone en evidencia la inconsistencia de esa pretensión porque en el derecho penal no hay nada natural, sino que es el fruto de decisiones que se toman atendiendo intereses políticos, económicos, valores culturales, juegos de fuerza, que cambian de una sociedad a otra y de un momento histórico a otro.  No es posible hablar de delito en abstracto, sino con una referencia muy concreta, tal como los construye cada sociedad en un momento específico.

También se ha demostrado que el derecho penal no protege intereses sociales sino los  de aquellos grupos que pueden hacer valer los suyos a través de la implantación y la aplicación de las leyes. Muchas veces esos intereses plasmados en las leyes son abiertamente contrarios a los intereses de las mayorías. Las teorías del conflicto y de la reacción social, cuestionaron el interés y el delito natural, como se dijo atrás.

El delito es una construcción social y el delincuente es aquel a quien le ha sido exitosamente impuesta la etiqueta de tal.

[…] la desviación no es una simple cualidad presente en algunos tipos de conducta y ausente en otros. Es, más bien, el resultado de un proceso que implica las reacciones de las otras personas frente a esta conducta. La misma conducta puede ser una infracción a las reglas en un momento y no en otro; puede ser una infracción al ser cometido por una persona, pero no cuando es otra quien lo hace; algunas reglas pueden quebrantarse impunemente, otras no (Becker, 2009: 23).

Las teorías del conflicto cuestionan el consenso social y por lo tanto la idea de que las leyes penales protegen los intereses sociales.

[…]… el orden social de la moderna sociedad industrializada no descansa en el consenso sino en el disenso; el conflicto no expresa una realidad patológica, sino la propia estructura y dinámica del cambio social, siendo funcional cuando contribuye a un cambio social positivo; el derecho representa los valores e intereses de las clases o sectores sociales dominantes, no los generales de la sociedad, gestionando la justicia penal la aplicación de las leyes de acuerdo con dichos intereses; el comportamiento delictivo es una reacción al desigual e injusto reparto de poder y riqueza en la sociedad (García- Pablos de Molina, 1999: 425).

Pero obviamente el ataque más fuerte a todos estos mitos que ha construido el derecho proviene del abolicionismo, que de alguna manera, concentra todas las anteriores críticas.  Una síntesis de las críticas del abolicionismo al sistema penal, las ha resumido el profesor Mauricio Martínez Sánchez, en las siguientes  “proposiciones-sindicaciones”: Es anómico, transforma las relaciones sociales en actos individuales, tiene una concepción falsa de la sociedad, reprime las necesidades humanas, concibe al hombre como un enemigo de guerra, defiende y crea valores negativos para las relaciones sociales, se opone a la estructura general de la sociedad civil, la pena impuesta por el sistema es ilegítima, la prisión no es solo privación de la libertad, el sistema penal estigmatiza, el sistema penal sigue siendo una máquina para producir dolor inútilmente. (Martínez Sánchez, 1995: 56-63)[49].

 

 

 

 


  1. Durkheim y Merton: la “normalidad” y la “funcionalidad” del crimen

 

  • Durkheim, su época y su obra

 

Émile Durkheim[50] no fue un criminólogo. Podría decirse que su trabajo estuvo encaminado, fundamentalmente, a sentar las bases para la construcción científica de la sociología, buscando distanciarla de la filosofía y la psicología. A lo largo de su obra se ocupó de muchos temas, algunos de los cuales perduran en las discusiones sobre criminología y derecho penal, como su idea del delito, la delincuencia y la sanción. Sus conceptos sobre la anomia y la solidaridad social, son retomados una y otra vez. Gran parte del pensamiento criminológico del siglo XX no es entendible sin tomarlo como uno de sus precursores. Su mayor legado, sin embargo, está en el campo de la sociología donde se le considera como uno de los padres fundadores al lado de Comte, Marx y Weber.

Fue el primer doctorado en sociología en Francia y su tesis de grado se denominó La División Social del Trabajo, que fue publicada en 1893. Allí introdujo conceptos muy importantes como el de la sociedad mecánica y sociedad orgánica. Posteriormente publicó Las reglas del método sociológico en 1895 y El suicidio en 1897.

Para Durkheim, como para muchos pensadores de su tiempo, la revolución industrial y la revolución francesa fueron los acontecimientos más importantes y traumáticos que había vivido la humanidad. Esos acontecimientos históricos destruyeron todos los valores, todas las creencias, todas las certidumbres, todas las cadenas, pero a su vez crearon unas nuevas (Vold, Bernard, & Snipes, 1998: 124). Tratar de diagnosticar los efectos de esos acontecimientos fue el eje sobre el que giró la obra de Durkheim[51].

Uno de los aportes más importantes de Durkheim que sería tomado fructíferamente por la criminología es su crítica al mito del bien y del mal. Es decir, dejar de mirar el delito como un hecho siempre nocivo y perjudicial y al delincuente como un ser malvado, destructivo, parasitario y anormal.

En la época en la cual Durkheim produjo su obra, estaba en su mayor esplendor el positivismo criminológico italiano. Muchas de sus construcciones hay que entenderlas como una polémica contra los postulados de dicha escuela (la normalidad del delincuente, la funcionalidad de la delincuencia y su concepción sobre la pena) y por eso puede considerarse que con la obra de este autor francés se da comienzo a una nueva etapa en la reflexión criminológica: el vuelco sociológico.

Durkheim cree que la sociedad francesa no se había repuesto (a finales del siglo XIX) completamente del trauma que significó la Revolución Francesa y la Revolución Industrial y su teoría hay que entenderla como un gran esfuerzo para darle respuesta al drama histórico que esas revoluciones significaron: rompieron las anteriores relaciones  y sus valores e instauraron unos nuevos, que aún no se habían asentado debidamente y que producían un presente lleno de incertidumbres e inseguridades.

  • Sus ideas.

Durkheim es un pensador sumamente importante y complejo pero aquí lo usaremos muy parcialmente, intentando tomar solo aquellas ideas que nos pueden conducir a los problemas de la criminología.

3.2.1. Sociedades mecánicas y sociedades orgánicas

Durkheim considera que las sociedades se pueden dividir en dos clases: las sociedades mecánicas y las sociedades orgánicas. Las sociedades mecánicas son las anteriores al capitalismo, donde no hay casi división del trabajo. Los individuos desarrollan actividades más o menos similares. No hay especialistas. El control social, en este tipo de sociedades, se desarrolla sobre la base de la identidad. Se controla la diferencia. En el control social juegan un papel importante no sólo las sanciones penales sino también los juicios morales y hasta los juicios estéticos. Puede ser tan descalificador que a un individuo se le considere criminal como de mal gusto (ver: Vold, Bernard, & Snipes, 1998: 126). Son sociedades que buscan básicamente la uniformidad y cualquier desviación de la norma es mal vista, controlada y estrictamente sancionada. “El lazo de solidaridad que corresponde al derecho de sanciones represivas, Durkheim lo denomina solidaridad mecánica” (Brunet Icart, 1992: 322).

En las sociedades orgánicas hay una división social del trabajo muy pronunciada. Eso hace que los individuos y los grupos sean cada vez más dependientes los unos de los otros. Las sociedades orgánicas son básicamente urbanas, donde reina el anonimato y se han perdido casi todos los controles sociales que operaban anteriormente: ni la iglesia, ni los señores feudales, ni las familias pueden controlar eficazmente a los individuos. Obviamente, el control social en estas sociedades tendrá que ser muy diferente al que regía en las sociedades mecánicas y para Durkheim básicamente debe hacerse a partir de la ley y la moral. No se hará mediante contactos y relaciones más o menos personalizadas sino mediante reglas generales y abstractas. Si el control social en las sociedades mecánicas se ejercía para mantener la uniformidad, en las sociedades orgánicas tendrá por objeto mantener la diferencia, para garantizar el intercambio de bienes y servicios.

En la sociedad “mecánica”, la ley preserva la solidaridad social reforzando la uniformidad de sus miembros en torno al grupo. Por ello, la función del Derecho se agota en la represión de toda conducta que se desvía de las normas vigentes en un momento determinado. En la “orgánica”, por el contrario, el rol del Derecho consiste  en regular la necesaria interacción de los grupos que la componen, arbitrando los oportunos mecanismos restitutorios ante eventuales sucesos intolerables (García- Pablos de Molina, 1999: 688).

Como puede verse en Durkheim[52], encontramos unas conceptualizaciones muy diferentes de aquellas de Marx. Mientras que para Marx, las sociedades se dividen, de acuerdo con el modelo de producción, en esclavistas, feudales y capitalista, para Durkheim la clasificación se produce en dos categorías: las sociedades mecánicas y las sociedades orgánicas[53], y mientras que a Marx le interesaban las relaciones de los hombres con los medios de producción (los modos de producción), a Durkheim le interesó explorar los efectos de la división del trabajo y sobre todo, indagar cómo es posible que las sociedades se mantengan unidas.

Cada clase de sociedad genera su propia forma de solidaridad: “La solidaridad mecánica deriva de la semejanza entre los individuos (liga directamente al individuo con la sociedad), la solidaridad orgánica deriva de la división del trabajo entre los individuos (liga indirectamente al individuo con la sociedad)”. (Brunet Icart, 1992: 323)

3.2.2. Los sentidos de la anomia.

Pero entre los conceptos elaborados por Durkheim, el que ha servido para mantener su vigencia en la criminología es el de anomia, que lo mencionaba ya en La División social del Trabajo y lo desarrolló en El suicidio[54].

Para Durkheim el concepto de anomia le permitía explicar la situación que se produce con el paso de las sociedades mecánicas a las sociedades orgánicas. Pasar de una sociedad a otra implica grandes cambios y eso supone, entre otras cosas, una quiebra de los controles sociales previamente establecidos y el establecimiento de otros, que no serán asumidos inmediatamente porque se requieren un tiempo más o menos largo para que se asimilen.

Mientras esos valores se interiorizan por los individuos, no son muy claras las reglas de conducta que deben seguir; los individuos se debaten entre la tradición y la novedad y por lo tanto no tendrían claro cuáles son las normas que deben regir sus acciones. Esta situación en la cual no son claras las reglas que deben seguirse; cuando no es posible saber qué es lo valioso o lo disvalioso, es lo que Durkheim llama anomia: falta de normas que orienten[55] al individuo y la sociedad.

Según Durkheim, la anomia es producida por esos cambios bruscos en la sociedad (la revolución) pero también en los momentos de grandes penurias o de súbitas prosperidades económicas. En ambos casos la gente se ve rápidamente sobrepasada en sus expectativas o defraudada en sus esperanzas. Se alteran profundamente las condiciones de vida y eso produce anomia y explica, entre otras cosas, el aumento de los suicidios y de la criminalidad.

Emprendió el estudio del suicidio para demostrar que sus tasas aumentan tanto en los momentos de grandes crisis y rápidos cambios, bien sea producido por penuria o por abundancia. Esta demostración supone la crítica a una idea de sentido común según la cual el suicidio está relacionado exclusivamente con las crisis económicas (momentos de gran carencia) o que se puede explicar exclusivamente por factores psicológicos. Para él, el suicidio es un hecho social y por lo tanto son los factores sociales los que lo explican y no los factores individuales, aun cuando éstos pueden ser relevantes en algunos casos  (suicidio egoísta)[56].

El concepto de anomia lo vincula, en primer lugar, Durkheim, a una concepción del hombre que, si carece del abrigo de las normas, recae en una suerte de animalidad; y en segundo lugar considera que las corporaciones que unen al individuo con el Estado y con la sociedad total, parecen reunir todo aquello que el mal moderno reclama como remedio. Así pues el proceso de racionalización/modernización como proceso de reforzamiento de la solidaridad orgánica, es concebida como un proceso de disciplinización, una forma de sometimiento del individuo a la autoridad moral del grupo profesional y a los jefes naturales (patronos, capataces,…). (Brunet Icart, 1992: 339)

En El suicidio, la anomia es fundamentalmente no una carencia de normas, como la etimología de la palabra podría hacer suponer, sino un problema de límites (Girola, 2005:31), en el sentido de que la sociedad, con sus reglas, es incapaz de ponerle talanqueras a las ambiciones y a los instintos del individuo.

3.2.3. Sobre el delito y el delincuente.

Durkheim hizo dos afirmaciones revolucionarias en su tiempo: el delito no es un hecho anormal ni patológico[57], ni el delincuente es un enfermo, parasitario ni tarado. El delito y el delincuente son fenómenos sociales constantes, necesarios, normales y  hasta útiles[58].

Hay que recordar que las grandes obras de Durkheim se publicaron en la última década del siglo XIX precisamente cuando en Europa gozaba de un gran prestigio el positivismo criminológico que pretendía demostrar que el criminal era un ser asocial, anormal y patológico. Contra esa visión patologizante del criminal que proclamaron los positivistas se iría a levantar Durkheim y a partir del concepto de la anomia haría uno de los grandes aportes a la criminología: el delito está presente en todo tipo de sociedad y por lo tanto en lugar de considerarlo como un fenómeno patológico hay que considerarlo un fenómeno de la fisiología de las sociedades. Es decir, el delito es un fenómeno normal. Pero aún llegaría más lejos y no lo consideraría sólo normal sino útil. El delito permite que la sociedad funcione y progrese[59].

La normalidad del delito la extrae Durkheim de su permanencia: no se conoce ninguna sociedad en la cual no exista delito. Lo que cambia, obviamente, es el contenido del delito. Por ejemplo, mientras en las sociedades mecánicas se busca sancionar la diferencia, en las sociedades orgánicas se pretende sancionar lo que pueda limitar el intercambio, lo que pueda eliminar la diferencia, todo aquello que dificulte las transacciones y la movilidad[60].

Una sociedad sin delitos, sería una sociedad sobrecontrolada; una sociedad carente de libertad y una sociedad que se paralizaría y tendería a desaparecer. Durkheim se vale de la metáfora de los niños (Vold, Bernard, & Snipes, 1998: 129) para ilustrar los peligros de una sociedad sobrecontrolada. El niño que no hace travesuras, que no rompe las reglas que tratan de imponerle sus mayores, es un niño que no puede desarrollarse adecuadamente y será un niño sobrecontrolado que no podrá obtener su independencia y formarse su propio criterio para desarrollar una vida adulta.

Durkheim ilustra con algunos personajes históricos la importancia y la utilidad del delito en la evolución de las sociedades y en la creación de nuevos valores con los ejemplos de grandes hombres como Sócrates, Jesús de Nazareno, Galileo, etc.[61]. Pretende señalar la gran importancia del delincuente, de la rebeldía, de que alguien sacuda los cimientos de la sociedad, de sus valores y de sus creencias como una garantía del progreso social. Estos hombres serían perseguidos, juzgados, condenados y hasta muertos en su tiempo, pero sus ideas, serán posteriormente rescatadas como nuevos paradigmas en los campos morales, políticos y sociales. “Porque una ausencia total de crimen sería “patológica”. Cuando la presión de la conciencia colectiva asfixia la “diversidad” individual, crea un marco de sociedad uniforme que hace imposible el progreso y el cambio social” (García- Pablos de Molina, 1999: 691).

Hay que recordar que la anomia es algo muy diferente a la impunidad y que el delito, siendo útil para la sociedad, llega un momento en el cual se puede volver calamitoso cuando sobrepasa los límites controlables[62] y se cae en una situación  de anomia, pero probablemente sea mejor decir, de desintegración de un orden social, como en el caso de una guerra o una revolución. En estos casos sería necesario replantear nuevas reglas.

3.2.4. El hombre en el pensamiento de Durkheim

Como hemos visto, la idea de hombre ha sido un aspecto importante en la construcción de cada teoría y un criterio importante para diferenciarlas. Durkheim parte de una idea del hombre, diferente a la que tenían la escuela clásica y la escuela positivista. El hombre de Durkheim no es ese ser racional, incondicionado y abstracto que elaboró la escuela clásica y mucho menos un producto de Dios (al contrario consideró que las religiones era una de las más monumentales obras humanas) y tampoco consideró que el hombre fuera un ser meramente biológico como lo entendió la escuela positivista. Para Durkheim, el hombre es básicamente una creación social, moldeado completamente por la sociedad y cuya libertad dependerá fundamentalmente de su ajuste a las reglamentaciones sociales.

Frente a la visión “clásica” del hombre, diría: “(…) por otra parte, que siempre que se refieren al hombre, lo han pensado como si su naturaleza fuera invariable, lo mismo que sus inclinaciones; los pensadores anteriores a Durkheim no pudieron ver la importancia del elemento histórico cultural y social, de allí que concibieran al hombre en abstracto, como ser genérico, fuera del espacio y del tiempo (Girola, 2005: 158). Y agregaba: “Todo grupo tiende a moldear a sus miembros a su imagen, a imponer sus maneras de pensar y de obrar, a impedir las disidencias”. (Durkheim, citado en:  (Girola, 2005: 171).

Esa concepción sobre el hombre, no es sin embargo, absolutamente original de Durkheim. Marx, enfatizaría en la importancia de las condiciones materiales en la determinación de la consciencia y en esto, Durkheim si se muestra de acuerdo con el pensador alemán: “Los hechos sociales son objetivos porque existen con independencia de las conciencias individuales, y lejos de ser un producto de nuestra voluntad, la determinan desde el exterior. (Brunet Icart, 1992: 281) De ahí, que para Durkheim el hombre, cada hombre, no es un principio, sino algo creado, producido. (Brunet Icart, 1992: 310).

Como vemos, Durkheim coincidiría sobre este punto con dos grandes pensadores; por un lado, su casi contemporáneo, Karl Marx, quien consideraba que el sistema capitalista no es sólo un sistema para producir mercancías, sino para producir sujetos. “Todo sistema de producción es un sistema de producción de hombres” (Rizitchner, 2003: 139) y Michel Foucault, quien más de medio siglo después explicaría la disciplina como el dispositivo de creación de sujetos. Y por eso insistía: “Por consiguiente, todas las veces que un fenómeno social es explicado directamente por un fenómeno psíquico, se puede asegurar que la explicación es falsa” (Durkheim, citado en: Brunet Icart, 1992: 317).

El hombre, en resumen, es un producto de las reglas sociales. “El papel que las reglas de conducta han desempeñado en la creación del individuo moderno obedece a la “exigencia de una constancia incansable en la disciplina del trabajo” (Leites, citado en  Brunet Icart, 1992: 328). Y por lo tanto, se invierte la relación entre orden e individuo: “De acuerdo con Durkheim, no son los sujetos el centro y el núcleo generador del orden, tal como lo sostiene la teoría liberal, sino que es el orden el que, desde su interior, produce las diversas individualidades” (Santoro, 2008: 33).

3.2.5. El sentido de las sanciones.

Uno de los ejes fundamentales de la polémica de Durkheim  con los positivistas (e inclusive con los clásicos) se refiere al problema de la sanción.

Como se recordará, para los positivistas la sanción tenía un carácter rehabilitador, curativo y reformador porque para los positivistas el delincuente era un ser anormal, patológico, que requería una terapia. Para Durkheim, en cambio, el delincuente como un ser normal, no requiere ningún tratamiento ni ninguna modificación en su personalidad.[63]. En este punto su lógica es impecable: “Si el crimen no tiene nada de morboso, la pena no puede tener por objeto curarlo” (Durkheim, citado en: Santoro, 2008: 32).

Y tampoco aceptaría la función retributiva que le atribuyen los clásicos[64]. Para Durkheim la pena tiene una función diferente. Ajustar la conducta  a las normas demanda un gran sacrificio para cada uno. Si quien viola las leyes no recibe el castigo que corresponde, esto hará que los demás sientan que dicho esfuerzo no ha valido la pena. Por eso, la sanción desempeña la función de hacerle creer a quien cumple la ley, que el esfuerzo ha valido la pena y por eso es socialmente reconocido. Al castigar al delincuente, se refuerza el sentido de superioridad moral frente a la minoría delincuente. Cuando se castiga al delincuente, los demás perciben que el esfuerzo de respetar las normas no ha sido inútil y además,  los hace sentir moralmente superiores y unidos[65]. Este es el sentido de la pena como un instrumento de cohesión social.

Esta es la célebre teoría de Durkheim: toda sociedad considera delitos los actos que violan su conscience collective. La conciencia colectiva es “la fuerza que el derecho penal protege contra toda debilidad, exigiendo a la vez de cada uno de nosotros un minimun de semejanzas sin las cuales el individuo sería una amenaza para la unidad del cuerpo social, e imponiéndonos también el respeto hacia el símbolo que expresa y resume esas semejanzas al mismo tiempo que las garantiza (Santoro, 2008: 35-36)

3.2.6. El valor de la ley en Durkheim

Para Durkheim, la pena tiene como objeto mantener la consciencia colectiva. Esa consciencia colectiva, en las sociedades orgánicas, está reflejada en ley y por eso Santoro pone en evidencia el planteamiento circular de Durkheim en este punto:

En efecto, el sociólogo francés afirma que son delitos los actos sancionados con una pena y que ellos deben tener una característica en común, dado que todos son sancionados con una pena. Para quebrar la circularidad sería necesario un elemento que calificara ciertos actos como delitos independientemente de la pena, pero justamente la falta de este elemento lleva a Durkheim a suponer que la ley es el indicador de la conciencia colectiva (Santoro, 2008: 35-36).

Por lo tanto, la ley (penal) tiene un valor altamente instrumental. Lo fundamental en la ley no son sus contenidos sino la posibilidad de que con las sanciones que ella establece se pueda mantener la consciencia colectiva.

Vold y otros (1998: 135), dirían que sobre el futuro del delito y de la pena, Durkheim haría unos de sus pronósticos más fallidos, pues consideraba que los crímenes violentos irían a disminuir considerablemente y que la ley penal se ocuparía básicamente de infracciones a la circulación económica y esto llevaría a que el sistema penal pasara de sanciones represivas a sanciones restaurativas o compensatorias.  El siglo XX, contrario a ese panorama, conoció grandes masacres, guerras con carácter universal, aumento considerable de los homicidios y otros delitos violentos y el sistema penal, en lugar de suavizarse se ha ido endureciendo sobre todo por el aumento considerable de la duración y la intensidad de las penas privativas de la liberad (cadena perpetua, cárceles de máxima seguridad).

Esas “predicciones” de Durkheim, probablemente han debilitado la idea de la ley como la concreción de la consciencia colectiva y la sanción como su garantía. El aumento de la violencia ha vuelto a los sistemas penales también más violentos y por lo tanto, se han convertido en unos administradores de violencia, pura y simplemente.

3.2.7. Durkheim, la sociedad y la moral

Pero ya en sus obras de madurez, el centro de su atención fue desplazándose de la obligatoriedad a la “deseabilidad” de la moral, y de las reglas seguidas por la gente a las creencias morales que dichas reglas expresan (Girola, 2005: 41).

Es muy significativo que Durkheim termine considerando que la moral es un instrumento muy adecuado para mantener el control social (para evitar la anomia) y que considere que esos valores deben reflejarse en la ley (el Estado). De ahí que muchos consideren a Durkheim como un pensador conservador y como tal haya sido tomado por corrientes como el funcionalismo radical de Jakobs para justificar la sanción como una manera de garantizar las “expectativas normativas”.

Para Ignasi Brunet Icart, Durkheim se va deslizando hacia una concepción del Estado  como garante de valores: “Existe, sobre todo, un órgano frente al cual nuestro estado de dependencia va siempre en aumento: el Estado. Los puntos a través de los cuales estamos en contacto con él, se multiplican, así como las ocasiones en que tiene por obligación llamarnos al sentimiento de la solidaridad común”. (Brunet Icart, 1992: 326)

Y enfatiza: “La cohesión, la armonía de funciones, la necesidad de justicia (que depende de la existencia eficaz de normas, es decir poner fin a la lucha de clases que es un efecto de la no realización de las condiciones de  existencia de la solidaridad orgánica), ponen de manifiesto que el discurso durkhemiano es la apoteosis extrema de la estrategia política de moralización desencadenada por la burguesía a comienzo del s. XIX” (Brunet Icart, 1992: 338-339)

Y parece que finalmente Durkheim va a encontrar en el Estado el sustituto de la religión y eso, “[…] explica que Durkheim se obsesione a lo largo de su trabajo en hallar los sustitutos racionales de los símbolos religiosos que durante largo tiempo han servido de vehículos a las ideas morales más esenciales” (Brunet Icart, 1992:345).

Y por lo tanto, “La moral y el derecho son, para Durkheim, el mínimo indispensable, lo estrictamente necesario, el pan cotidiano sin el cual las sociedades no pueden vivir (Brunet Icart, 1992: 345).  Y como consecuencia, el Estado se podría desarmar y convertirse en un educador.

3.3. Resumen

Brevemente se podría decir:

  1. Durkheim denuncia la idea de que delito y el delincuente son fenómenos patológicos. El delito es útil y funcional a la sociedad; el delincuente, por su lado, no es un ser patológico, sino que muchas veces se convierte en el anuncio de la nueva moral y los nuevos valores de la sociedad.
  2. Si el delincuente no es un ser anormal ni patológico, no tiene sentido que con la pena se pretenda corregirlo o rehabilitarlo.
  3. Si la pena tiene algún sentido es para mantener la conciencia colectiva. Para que el hombre común, a quien de todas maneras le representa un gran esfuerzo respetar la ley, no sienta que sus esfuerzos son vanos. Para Durkheim si la sociedad no reaccionara fuertemente ante el delincuente, si se limitará a darle una palmadita en la espalda[66], todo el mundo se desmoralizaría y no encontraría ningún motivo para respetar la ley. Cuando el delincuente no es castigado, se produce una situación de anomia, pues ya no es posible saber qué es lo valioso o lo disvalioso.
  4. El delito, para Durkheim, es un concepto demasiado relativo. Cambia de una sociedad y de una época a otra. El delito no es un daño material sino un desafío a la conciencia colectiva.
  5. Para Durkheim, la mejor manera de prevenir el delito es mediante la educación moral.
    • Su influencia.

La influencia de Durkheim en criminología y aun en el derecho penal, se extiende hasta nuestros días.

Sus aportes serán muy importantes para la construcción de las grandes teorías criminológicas del siglo XX. En primer lugar, a partir de Durkheim se puede hacer una crítica al llamado principio del bien y del mal, al mostrar que entre delito e ilicitud no hay una separación tajante ni que el delincuente sea un ser perverso, patológico y anormal. También contribuyó a pensar que el delito no representa, siempre, un hecho dañoso socialmente.

Robert Merton, a finales de los años treinta del siglo XX,  retoma de una manera explícita su concepto de anomia y lo reformula creando las teorías del strain. La Escuela de Chicago es impensable sin la influencia de Durkheim y aún las teorías del control parten de sus enseñanzas[67]. En el derecho penal, la influencia de Durkheim es perfectamente perceptible en el funcionalismo alemán, sobre todo en la versión de Gunther Jakobs, en la concepción que él tiene sobre la pena, como una manera de garantizar las expectativas normativas.

Apéndice. UNA MIRADA AL DERECHO PENAL COLOMBIANO DESDE LA TEORIA DE LA ANOMIA DE DURKHEIM

 

Durkheim llamó anomia a aquella situación en la cual las regulaciones de la ley son absolutamente inadecuadas para modular las relaciones entre la sociedad y sus miembros (Vold, Bernard, & Snipes, 1998: 130).

En este apéndice se pretende indagar si es posible considerar que el derecho colombiano ha sido anómico porque sus regulaciones han sido hechas a partir de consideraciones que rara vez han tenido en cuenta la situación del país y que por lo tanto han tenido una escasa influencia en la formación de unas reglas claras dentro de la sociedad.

En 1890, bajo la denominada regeneración de Rafael Nuñez, un movimiento de clara orientación conservadora, se dictó el código penal de aquel año, de corte liberal, inspirado en las enseñanzas de la Escuela Clásica Italiana[68], auténtica representante del  Iluminismo. Se quiso restaurar una sociedad cristiana y autoritaria, anómicamente, mediante un Código Penal de estirpe Iluminista.

En palabras de Ivonne Bravo Pérez, se pasó a una situación, bajo el amparo del radicalismo radical y la Constitución de Rionegro de 1863, en la cual:

Los órganos de autoridad y el propio Estado, bajo la promesa de un hombre consciente y practicante de sus derechos y deberes, adquirió (sic) entonces una especie de actitud contemplativa y en cierta forma cómplice ante las conductas ilícitas de los de “abajo” y los de la población en general, en cuanto su transformación se dejaba en manos del tiempo (Bravo Paéz, 2002: 23), a una en la cual se : “…se acentúo el plan de una constitución marcadamente centralista que debilitara conductas cotidianas como las autonomías individuales y las manifestaciones alternas de la irreverencia (Bravo Paéz, 2002: 25).

Es interesante señalar que como efecto de esa situación anómica (un código liberal para reconstruir una sociedad de acuerdo a parámetros conservadores y cristianos) originó que en algunos momentos críticos se tuviera que acudir a normas especiales como la famosa “ley de los caballos”. En efecto, 1888 se emitió una ley que daba  al Presidente de la República amplios poderes judiciales para enfrentar amenazas al orden público y a la propiedad, la “ley de los caballos” así llamada porque se expidió cuando aparecieron unas mulas degolladas en Palmira, hecho que el gobierno adjudicó a un complot liberal” (Peña Aguilera, 1997: 62). Pero  este fenómeno no ha hecho sino repetirse a lo largo de la historia colombiana. El gobierno acude a diversos instrumentos (estado de sitio, facultades extraordinarias, estados de conmoción) para legislar en materia penal, porque se considera que hay que dar una respuesta inmediata y eficaz a lo que se supone es una amenaza al orden público y frente a la cual las leyes ordinarias son insuficientes o ellas mismas son un gran obstáculo para los fines que se propone el ejecutivo.[69]

Una situación similar se repite en  1936, bajo la revolución en marcha de Alfonso López Pumarejo; se dictó el código penal de 1936, de estirpe positivista, que representa una ideología abiertamente autoritaria basada en los conceptos de peligrosidad y responsabilidad por el modo de ser[70].  Este código estaba profundamente influido por las enseñanzas de la llamada escuela positivista italiana, que ha sido caracterizada por el profesor argentino Zaffaroni de la siguiente manera:

El positivismo ferreriano[71] se asienta sobre una concepción antropológica groseramente materialista monista, un determinismo derivado de la física mecanicista newtoniana y una biología evolucionista racista que aceptaba el dogma de la transmisión de caracteres adquiridos. Fue la ideología a la medida del control social policial del disciplinamiento de la masa obrera por parte de la burguesía europea asentada en el poder hegemónico, una vez desplazada definitivamente la nobleza (Zaffaroni, 0j0: 83).

Y según él, esta ideología penal fue ampliamente recepcionada en América Latina por su gran funcionalidad para el mantenimiento del orden establecido y el disciplinamiento de las clases subalternas:

Las elites de las repúblicas oligárquicas de toda Latinoamérica habían acogido con entusiasmo la filosofía del positivismo para legitimar su usurpación de la soberanía popular, por lo que no es de extrañar que en las últimas décadas del siglo XIX y primeras del siglo XX, recibieran con parejos aplausos la llegada de su versión penal. Negros, mulatos, indios, mestizos, inmigrantes europeos poco disciplinados y la mala vida urbana, todos eran peligrosos y la jurisprudencia abría el espacio para su control policial (Zaffaroni, 0j0: 84).

Ya para 1980 se expide un código penal supuestamente culpabilista que desterraría de nuestro ordenamiento  jurídico el peligrosismo del código de 1936. Este código se aprueba bajo un gobierno profundamente comprometido con la doctrina de la Seguridad Nacional[72] y establece el delito de terrorismo por primera vez en un código[73], destinado a destruir cualquier huella liberal y afinar los instrumentos para criminalizar la protesta social[74].

Hay que recordar que el código penal de 1936, en la práctica estuvo casi siempre suspendido y fue constantemente reformado por decretos de estado de sitio, instrumento al que acudieron, sin excepción, todos los gobiernos desde 1948 y que lo utilizaron, entre otras cosas, para entregarle a los jueces penales militares el juzgamiento de muchas conductas cometidas por civiles,  para crear nuevos delitos y ampliar la órbita de aplicación de los que estaban vigentes, para aumentar considerablemente las penas de aquellos que se consideraban que atentaban contra el orden público (como el abigeato, la asociación para delinquir, el secuestro, la extorsión y los delitos políticos), lo que convirtió a la justicia ordinaria, de hecho, en una jurisdicción subsidiaria y que se ocupaba finalmente de la delincuencia que se consideraba de poca monta o de simple interés para el ciudadano, dejando en manos de la justicia penal militar lo que para el momento se consideraba “orden público”.

Es importante anotar, entonces, que el código de 1936 (vigente desde 1938 hasta 1981), en su última época, convivió con otra ideología penal: la seguridad nacional, implementada a partir de decretos de estado de sitio[75].

Por lo tanto, en el código penal de 1980, más que pasar del peligrosismo al culpabilismo, lo que se hizo fue convertir la legislación extraordinaria o de emergencia, en legislación normal.

En desarrollo de ese procedimiento de normalizar la emergencia se explica la llegada al código penal de 1980 del tipo de terrorismo, que junto con la asociación para delinquir, sería el primer germen para desterrar de la práctica penal y después de la misma legislación, los delitos políticos, dándole a la oposición armada el tratamiento de delincuentes comunes (terrorista)[76].

Poco después de la expedición del código penal de 1980 hace su aparición, con una fuerza enorme el narcotráfico, dispuesto a defender sus intereses aún con la violencia más extrema. La guerra contra el narcotráfico, hizo que muy rápidamente se desfigurara el código penal de 1980, la estructura judicial del país se afectara considerablemente, la tradición jurídica colombiana, de inspiración europeo-continental fuera colonizada por el sistema norteamericano y aún se desfiguraron pilares fundamentales del Estado de derecho. Se dictaron una serie de estatutos (contra el terrorismo, para defensa de la democracia, para la defensa de la justicia) que fueron verdaderos códigos penales de emergencia; se creó una estructura judicial paralela a la ordinaria que recibió varios nombres: jueces especiales, de orden público, especializados; se empezaron a introducir mecanismos propios de la justicia norteamericana como la llamada justicia premial: rebaja de penas por entrega, confesión y delación, negociación de penas, recompensas por información sobre personas y bienes, etc. Se destruyeron garantías elementales de cualquier estado de derecho como el derecho a conocer y controvertir las pruebas, la presunción de inocencia, el derecho a la excarcelación, aun en casos de sentencias de primera instancia absolutorias.

El código penal de 2000, ni siquiera se le adscribe a una orientación ideológica o doctrinal determinada, porque su propósito es básicamente recopilar y sistematizar la legislación penal que con tanta amplitud y tanta incoherencia se había dictado en los años anteriores. En el año 2000 no sólo se expidió un nuevo código penal, sino también uno de procedimiento penal. Sin embargo, en el año 2003 se realizó una reforma constitucional adoptando el denominado sistema acusatorio, en esta ocasión copiado del modelo del Estado Asociado de Puerto Rico.

Pero probablemente la forma de percibir la anomia en el sistema penal colombiano, se puede apreciar más fácilmente con algunos episodios como la ley de justicia y paz.

Sobre la ley de justicia y paz ya nos ocupamos en otra parte  (González Zapata, 2005: 45-63) pero no sobra puntualizar algunos aspectos que pueden demostrar su carácter anómico:

  1. Como es sabido, la ley de justicia y paz (Ley 975 de 2005) establece una sanción para las personas que se han desmovilizado y confiesan sus delitos, entre cinco y ocho años. Esa pena puede aplicarse a personas que pudieron cometer  decenas o hasta cientos de delitos de mucha gravedad. Al lado de ese tratamiento específico para esas personas, se mantienen las normas ordinarias que implican penas muy severas (que puede llegar hasta los sesenta años de cárcel efectiva) para quienes han cometido uno o varios delitos “ordinarios”. Es posible, por ejemplo, que quien haya cometido un delito de hurto agravado, pueda llegar a tener una pena superior a la del autor de una masacre, de varios desaparecimientos o secuestros. La explicación de ese trato tan diferencial desafía, sin duda, cualquier racionalidad. Eso demuestra, en todo caso, que en nuestra legislación es muy difícil establecer una tabla de lo valioso y lo disvalioso  y esta es una prueba adicional de una situación anómica.
  2. Los programas que se han desarrollado para estimular el abandono de los grupos armados implican que en muchos casos, los desmovilizados reciban algunas ayudas estatales como subsidios monetarios, capacitaciones laborales, oportunidades de trabajo, etc. El problema grave no es que a esas personas se les brinden oportunidades, sino que a muchos, quienes jamás han delinquido o nunca se han colocado al margen de la ley, no reciben ninguna ayuda estatal. Colocándonos en el lugar de un joven marginado, sin empleo y educación, creemos que válidamente se puede formular la siguiente pregunta: ¿ si será cierto que delinquir no paga?¿será que es necesario apartarse de la ley para poder recibir ayudas estatales?
  3. Igualmente podríamos aducir como prueba de esta situación aquella expresión, tan frecuente cuando una persona es asesinada. “¡Quién sabe en que estaba metida o que debía!”. Es una expresión con la cual la sociedad quiere relativizar el valor de la vida y supone, entonces, que una persona que pudo haber tenido algunos antecedentes, algunas actividades no bien vistas, carece de protección y por lo tanto su muerte resulta “justificada”.

 

 

  • La teoría de la anomia en Merton (Strain).

Para estos autores [Rosenfeld y Messner], las mismas virtudes que son veneradas por la sociedad norteamericana son las mismas fuentes de los altos índices de delincuencia, llegando a afirmar que los Estados Unidos “están organizados para el delito” (Serrano Maíllo, 2003: 307)

 

En este aparte nos vamos a ocupar básicamente de otro autor: Robert Merton y del concepto de anomia ya estudiado en el capítulo anterior. Obviamente si vamos a estudiar nuevamente el concepto de anomia es para mostrar las diferencias entre Durkheim y Merton.

Durkheim y Merton  escribieron con cuarenta años de diferencia, aproximadamente. El uno en Francia y el otro en Estados Unidos. Estos hechos pueden ser relevantes para entender sus ideas y sobre todo, sus diferencias. No es inútil recordar que cuando Durkheim escribía sus obras, la sociología era una ciencia apenas en nacimiento y cuando Merton desarrolla su trabajo, la sociología prácticamente se ha consolidado como una ciencia. Merton toma como su objeto de estudio los Estados Unidos de mediados del siglo XX, un país ya convertido en una gran potencia mundial.

 

  • Robert King Merton.

 

Robert King Merton nació el 4 de julio de 1910. Estudió en la universidad de Harvard de la cual recibió su doctorado en 1939 y desde 1941 comenzó a enseñar sociología en la Universidad de Columbia en New York; allí, junto a Parsons, dedicó sus estudios al desarrollo de la teoría sociológica estructural-funcionalista, la cual privilegia un análisis microscópico de la sociedad, de tal modo que la sociedad es analizada por las partes que la integran y se estudian las relaciones que hay entre ellas. Es uno de los más importantes sociólogos norteamericanos del siglo XX. Se considera- y él mismo lo admite-  que es uno de los autores influenciados por Durkheim. De hecho gran parte de su obra está construida sobre la idea de la anomia pero con grandes diferencias[77].

 

  • Merton y el funcionalismo

 

Robert Merton, junto con Talcott Parsons son considerados los padres del funcionalismo. El funcionalismo ha sido una de las corrientes sociológicas más importantes no sólo en sociología sino para el pensamiento criminológico.

La influencia del funcionalismo en la criminología conllevó el estudio del tema del delito y del sistema penal en base a las funciones y disfunciones que éstos comportan para el sistema social; concebir el control social como una reacción a la desviación, la cual representaba una deficiente socialización en las normas sociales; y, especialmente importante para los penalistas, concebir que ello, en últimas, depende de la motivación  del individuo para actuar de acuerdo a la norma, la cual establece base a premios y castigos. (Larrauri, 1991: 4)

 

Una explicación poco más amplia, pero en todo caso siempre simplista del funcionalismo es la siguiente:

 

Con este término se designan aquellas teorías de la sociología y de la antropología[78] social que explican las instituciones sociales fundamentalmente en términos de las funciones que realizan. Hablar de la función de un fenómeno o actividad social tiene, es justificarlo en relación a las consecuencias que se derivan para el funcionamiento social. Los funcionalistas modernos consideran a la sociedad como un todo en el que interaccionan sus partes, todo lo cual se autoregula. En el siglo XIX, pensadores como Herbert Spencer teorizaron en torno al fenómeno social empleando una analogía orgánica. En los años 50 y 60 de este siglo, la perspectiva teórica dominante en la sociología americana fue la estructural-funcionalista, desarrollada alrededor del trabajo de Talcott Parsons (1902-1979). También, la criminología derivada de la obra de Merton se inspira en la perspectiva funcionalista” (Garrido Genovés & Gómez Piñana, 1998: 170-171)

 

Para los funcionalistas, la sociedad se asimila a un gran sistema, compuesto por una serie de subsistemas (familia, derecho, economía, religión, cultura) en cuyo funcionamiento se interrelacionan, cada uno desarrollando una función específica, pero recibiendo la influencia y a su vez, influyendo a los demás subsistemas (Larrauri, 1991: 2-3).

 

  • El concepto de anomia en Merton

 

Merton dice que la anomia no es una situación en la cual las normas o valores no son capaces de guiar el funcionamiento de la sociedad como lo decía Durkheim; para Merton la anomia es un fenómeno que se produce a raíz de la tensión (strain) existente entre los fines u objetivos que impone la estructura cultural de una sociedad a sus individuos y los medios lícitos que ofrece esa estructura social para alcanzar esos fines.

La anomia consiste, precisamente, en esa contradicción o tensión entre fines y medios lícitos, lo que lleva al aumento de la criminalidad por un choque de los miembros de la sociedad que desean alcanzar esos fines pero no cuentan con los medios lícitos para alcanzarlos y por ello acuden a medios ilícitos; la sociedad induce los fines a los individuos pero les niega los medios para alcanzarlos. Por ejemplo, la sociedad norteamericana fija como uno de sus fines culturales universales, la consecución de dinero y el éxito que este conlleva,  se supone que este fin debe ser buscado por todos[79], pero no todas las personas tienen los medios para acceder y conseguir ese fin.

En Merton la anomia consiste en ese choque: por un lado al individuo la sociedad le demanda la consecución de esos fines universales y por otro lado, la misma sociedad no le proporciona los medios lícitos necesarios para alcanzar esos fines. En ese sentido redefine la anomia al considerarla como una situación permanente caracterizada por la falta de congruencia entre fines y medios. El individuo está sometido a dos tipos de presión: primero se encuentra sometido a la presión por alcanzar los fines y por otro se encuentra presionada por la escasez de oportunidades para la consecución de los fines  (Cid Moliné & Larrauri Pijoán, 2001: 124).

Para Merton la conducta desviada es un comportamiento tan normal (en contraposición a Lombroso, pero en la misma línea de Durkheim), como la conducta acorde a las normas de la sociedad; él dice que esto es así debido a que la conducta desviada es una reacción a las contradicciones que ejercen presión desde la estructura social. Arguye que la sociedad impone como máxima obligación a todos sus miembros (la acumulación de riquezas) pero la misma estructura social restringe el acceso efectivo a estas.

En suma la teoría de la anomia en la versión profesada por Merton se basa en tres características principales:

  1. Desequilibrio entre fines y medios: Las sociedades mismas definen cuáles son los fines deseables para alcanzar por cada individuo, como también define cuáles son los medios legítimos para hacerlo; en ese sentido encontramos como fin la consecución de riquezas y como medio lícito más próximo el trabajo “honrado” realizado por cada individuo.
  2. Universalización de los fines: Se habla de la universalización de los fines por cuanto estos son impuestos como deseables para ser alcanzados por la estructura cultural de cada sociedad, independientemente de la posición y de las posibilidades del individuo en la sociedad; se habla del  “sueño americano”, como una meta para todo el mundo.

 

  1. Desigualdad en el acceso a los medios lícitos: Los medios lícitos para la consecución de los fines se encuentran limitados no solo cuantitativamente por la escasez de oportunidades laborales, sino también cualitativamente, pues la mayor parte del trabajo asalariado bien remunerado se encuentra reservada para personas de algunos exclusivos sectores de la sociedad.

 

Mientras Durkheim y Freud creían[80] que la cultura limitaba, Merton considera que la cultura norteamericana impulsa a los individuos a ser ambiciosos, so pena de ser considerados perezosos o mediocres. La cultura institucionaliza medios. Trabajo duro, honestidad, educación, valores de la clase media o de la ética protestante. Y esos medios deben producir unos fines determinados: el éxito, el poder.

 

Para Merton el problema básico de la cultura norteamericana es que a esos fines se les da una prevalencia exorbitante hasta el punto de que mucha gente burla los medios institucionalizados para alcanzar los fines. Así, por ejemplo, en el deporte lo importante ya no es competir sino ganar y por eso se apela a cualquier estratagema  para triunfar a cualquier precio, obviamente, desdeñando o burlando las reglas del juego.

 

Merton llama anomia a la tensión que existe entre los fines culturales[81] y los medios que la estructura social  tiene previstos para conseguirlos. El strain[82] se produce por la constante tensión que para la mayoría de la gente produce unos fines muy exigentes y asumidos como universales y unos medios distribuidos de una manera muy inequitativa. Merton sostiene que la cultura norteamericana hace del triunfo económico el único valor rescatable. Se supone que valores como el hombre quien se hace a sí mismo, el que sale de la nada y llega a triunfar, son modelos posibles para todos.

 

La realidad, sin embargo, es muy distinta. Esas posibilidades se concentran en muy  pocos y para la gran mayoría la vida se convierte en un lucha sin casi ninguna esperanza de conseguir el “sueño americano”. Quienes tienen fortuna y otros medios (materiales, educativos, familiares), pueden conseguir las metas con esfuerzos moderados; para quienes carecen de esos medios, el éxito es una apuesta casi imposible.

 

Frente al strain producido por la gran diferencia que hay entre los fines culturales postulados como universales (el éxito) y los medios sociales puestos al alcance de cada uno, se producen varias respuestas o posibilidades de adaptación, que Merton las clasifica en cinco grupos:

 

Conformismo. Se adoptan tantos los fines culturales como los medios lícitos puestos a disposición para la mayoría. Esta es la respuesta mayoritaria y sobre esa conformidad es que la sociedad puede funcionar. Esta respuesta no tiene interés para la criminología pero es importante anotar que para Merton, no toda respuesta conformista y el conformismo en general, no siempre resultan funcionales para la sociedad[83]. Para hacer comprensible esta aparente paradoja, Merton se vale de los conceptos de funciones manifiestas y funciones latentes:

  1. Funciones manifiestas: Son aquellas que presentan consecuencias objetivas para la sociedad (o cualquiera de sus partes), reconocibles y deseadas por las personas o grupos implicados.
  2. Funciones latentes: Son aquellas que contribuyen a la adaptación social o a otros objetivos pero, simultáneamente, no son deseadas o reconocidas por la sociedad o el grupo[84].

Innovación. Se aceptan las metas o los fines culturales pero no los medios. La gente hecha atajos. Esta es la respuesta que en gran parte explica la criminalidad, pero también otras conductas desviadas[85]. Las conductas criminales implican realizar los valores de la sociedad pero se alejan de los medios lícitos que la sociedad puede tolerar. El ladrón y el gran delincuente también comparten los valores sociales: aprecian el dinero y el poder pero los consiguen por medios que la sociedad no permite[86].

Las categorías delincuenciales que parecen encajar perfectamente en este modelo de respuesta son la delincuencia organizada, la mafia y las estructuras de la corrupción administrativa, económica y política, donde las barreras de la legalidad y la ilegalidad, son tan difusas y corredizas. Los valores son los mismos: acumular riqueza y poder, pero se valen de medios proscritos social y legalmente: la violencia, el fraude, el soborno y la corrupción en general. Otra categoría que merece una mención especial son los delitos de cuello blanco, que si bien fueron estudiados por Sutherland, encajan perfectamente aquí[87]. Los delincuentes de cuello blanco encarnan precisamente los valores de la cultura norteamericana (poder y riqueza) pero apelan a medios ilegales: competencia desleal, publicidad engañosa, sabotaje a los sindicatos, fraudes y evasiones tributarias, etc.[88].

Es bueno anotar que para Merton, una conducta desviada (innovadora) no necesariamente es valorada negativamente: “Es probable que en la historia de toda sociedad algunos de los héroes de su cultura fueron considerados heroicos precisamente porque tuvieron el valor y la visión de apartarse de las normas que dominaban el grupo” (Merton, 2002: 263).

Ritualismo. La persona acepta los medios y los fines, pero no se compromete con ellos. Simplemente se acomoda. Acoge los medios institucionales pero no se compromete con los fines culturales. Esta es una categoría más propia para explicar fenómenos como el burocracia y el oportunismo político que la misma delincuencia. Es el caso del típico empleado que llega a realizar su trabajo casi  de manera automática sin importarle para qué lo hace o qué finalidad tiene; realiza sus tareas con un celo y un rigor enfermizos, como si los medios y las formas fueran el fin en sí mismos. Igualmente podría ser la respuesta del oportunista político que trabaja para cualquier jefe sin importarle siquiera cuáles son las diferencias entre un partido u otro, o que programa se está desarrollando.  Lo que importa es estar ahí, no perder el puesto y finalmente sostenerse hasta la jubilación.

Apatía. Es la persona que parece estar en la sociedad pero realmente se siente afuera. Está ahí pero es como si no pertenecieran a ella. Son personas que se autoexcluyen de la sociedad como bohemios, drogadictos, alcohólicos, jugadores, algunas comunidades religiosas al margen de los valores mayoritarios, etc. Estas personas a veces son toleradas como parte del “folclor” social pero otras veces pueden ser duramente perseguidas sobre todo en momentos de gran exacerbación moralista y por lo tanto puede llegar a ser importantes en la criminología.

Tal vez valga la pena mencionarse como una categoría de estas puede llegar a ser objeto de un proceso criminalizante; lo que sucedió con los hippies y las drogas en los Estados Unidos.

Los hippies se presentan inicialmente como un movimiento de autoexclusión que simplemente quería rechazar los valores dominantes en la sociedad norteamericana de mediados del siglo XX. Pretendían rechazar el trabajo, el dinero, el éxito y los valores relacionados con el matrimonio y el sexo reproductivo. Pero rápidamente se vieron involucrados con las drogas  (especialmente la marihuana) y la resistencia a la guerra de Viet Nam y además no se limitó a reclutar jóvenes de las clases bajas, sino que llegaron a él muchos jóvenes universitarios, muchachos de las clases media y hasta intelectuales de gran reconocimiento.

En los años setenta, con la primera guerra contra las drogas de Richard Nixon, los consumidores de drogas que inicialmente fueron considerados como enfermos y por lo tanto, dignos de asistencia médica, pasaron a ser considerados y tratados como delincuentes[89] y como un peligro para la seguridad nacional.

Rebelión. El rebelde, igual que el retraído también rechaza los medios y los fines de la sociedad pero  con algunas variaciones importantes que nos pueden llevar a hacer una pequeña subclasificación.

La verdadera rebelión se supone que rechaza los fines y los medios. Lo hace porque se considera que puede haber unos medios y unos fines alternativos que permiten construir una sociedad distinta, una sociedad mucho mejor. En el caso norteamericano, quien proponga una sociedad alternativa al capitalismo. En cambio, los reformistas, pueden estar de acuerdo con los medios pero no comparten los fines. Estar de acuerdo, por ejemplo, con el trabajo honrado como la mejor forma de vivir en sociedad pero no compartir los fines de acumulación y que el único valor personal sea el poder. Pueden privilegiar valores como la solidaridad, la familia, la educación, etc., más que rebeldes son reformistas, que cuestionan aspectos importantes de la sociedad pero no su organización en conjunto.

Las respuestas que señala Merton no son perfiles sicológicos sino respuestas sociales; que una persona, simultáneamente puede tener respuestas variadas ante distintas situaciones: por ejemplo, ser un consagrado burócrata (ritualista) que los fines de semana se desfoga en el trago, las drogas y el sexo (retratimiento). O puede ser el líder político que proclama la importancia de los valores tradicionales como la moral, la familia y la rectitud y sin embargo, mantener un negocio de pornografía infantil (innovación).

 

Modos de adaptación Metas culturales Medios institucionales
Conformidad + +
Innovación + +
Ritualismo +
Retraimiento
Rebelión ± ±

 

 

  • Consecuencias en política criminal.

 

Las consecuencias en  política criminal que se extraen de esta teoría es que la disminución de la delincuencia se logra modificando los fines culturales o haciendo más accesibles las oportunidades (los medios) para la mayoría de la gente[90].

Sobre el primer punto se ha dicho que  la sociedad norteamericana es una sociedad sobredeterminada por la economía y que sería necesario relativizar la importancia de éste valor a favor de otros como la solidaridad, evitar la apabullante influencia económica sobre instituciones como la familia, la educación, la cultura y la recreación; entender la cultura, no como un negocio, sino como una fuente de satisfacción personal y social; que la educación no se aprecie sólo con el criterio de que es un canal para acceder al trabajo, un medio de ascenso social y lucro económico, sino como una fuente de conocimiento y de un cierto hedonismo cultural.

Y en cuanto a lo segundo, habría que abrir las posibilidades para la gente más marginada a través de la intervención del Estado a favor de los sectores más pobres para que puedan acceder a derechos como la vivienda, la salud, la educación y el trabajo.

En parte las ideas de Merton fueron recogidas por los gobiernos demócratas de los Estados Unidos bajo Kennedy y Johnson y se concretó en lo que bajo el gobierno de este último se denominó “guerra a la pobreza”, que implicaba la creación de subsidios para los desempleados, ayudas para la educación de los más pobres, asistencia a las madres solteras, planes de vivienda social, etc. Es decir, un Estado de bienestar.

 

  • Sobre la educación como un medio de acceso social

 

A Merton se le ha considerado un reformador que estaba preocupado por el bienestar social. Le dedicó gran parte de su trabajo a los problemas de la ciencia y de la educación. Consideró que en estos campos, al igual que en la sociedad en general, y como reflejo de la sobredeterminación económica, también se presentaban, y con mucha frecuencia, respuestas innovadoras. Así, por ejemplo, el investigador se “inventa” pruebas para demostrar su hipótesis y oculta aquellas que la pueden negar. Entre los estudiantes son bien conocidas esas respuestas innovadoras: copiar trabajos, pagar porque los hagan o presentar como propios trabajos ajenos (la práctica de copiar y pegar que ha estimulado el internet).

Esas observaciones de Merton, que si bien no tiene mucho que ver con la criminalidad, nos revelan una sociedad, que ya desde su aparato educativo, ha propiciado la competencia (el emprendimiento le dicen ahora) y hace que la educación y la investigación se conviertan en unas maquinarias de acumular títulos, reconocimientos, publicaciones, sin reparar demasiado ni en su contenido ni en la forma como a ellos se accede[91].

 

  • Diferencias entre Durkheim y Merton.

 

Merton toma las teorías de Durkheim y las aplica en la sociedad norteamericana de mediados del siglo XX. La gran diferencia entre Durkheim y Merton es que para el primero la situación de anomia se produce en razón de las grandes revoluciones que se produjeron en las sociedades europeas y de  las cuales no se habían podido reponer adecuadamente para la época en que escribió, mientras que para Merton, la anomia hace parte del normal funcionamiento de las sociedades, hace parte de su estructura, de su normal desarrollo. Mientras que para el francés, la situación de anomia, era transitoria (mientras la sociedad se recuperaba del traumatismo que había producido la revolución u otro fenómeno extraordinario), para el norteamericano, la situación anómica es estructural, es permanente[92] y también difieren sobre el origen de las necesidades.

Su diagnóstico, [como veremos], discrepara en diversos extremos del análisis durkheimiano. Las “necesidades” del individuo que la sociedad no es capaz de “satisfacer”, no son necesidades “naturales”- como entendiera DURKHEIM- sino culturales, creadas e impuestas por la propia estructura cultural. La “cultura”, por tanto, en lugar de limitar y moderar dichas apetencias, las incita y provoca, de modo que la conducta desviada aparece como mecanismo de adaptación normal del individuo a disfunciones estructurales en el seno de la misma sociedad. Por otra parte, mientras DURKHEIM veía en la “anomia” una situación de crisis de transición del poder social de regulación, debida al acelerado y desorganizado cambio social impuesto por el proceso de industrialización, MERTON define aquélla como una disfunción estructural endémica, estable, inherente a cierto modelo de sociedad (norteamericana), cuyas contradicciones internas producen una tendencia a la misma, que incide de modo desigual en los diversos grupos sociales (García- Pablos de Molina, 1999: 694-695).

 

Para Durkheim, las ambiciones son biológicas; para Merton, son culturalmente construidas.

Para Durkheim, el concepto de anomia se extrae de comparar los viejos valores con los nuevos, en cambio para Merton, se extrae de confrontar las normas culturales de una sociedad con los medios que pone a disposición de sus miembros para cumplir con esas metas. Mientras que los fines culturales son universales, válidos para todo el mundo, los medios están distribuidos de una manera muy desigual. Mientras que para algunos miembros de la sociedad, la obtención de los fines es perfectamente posible sin mayor esfuerzo, para la mayoría de la gente esos logros son imposibles.

La cultura norteamericana impone la aceptación de tres axiomas culturales: 1) todos deben esforzarse hacia las mismas metas elevadas, ya que están a disposición de todos –siempre y cuando se esfuercen, lo cual no es cierto-; 2) el aparente fracaso del momento no es más que una estación de espera hacia el éxito definitivo; 3) el verdadero fracaso está en reducir la ambición o renunciar a ella.” (Merton, 2002: 67-68).

 

  • Merton y el concepto de hombre

 

Merton critica el hecho de que, por ejemplo, grandes psicólogos del siglo XX como Freud, Karen Horney, Harold Lasswell, Abraham Kardiner y Erich From formularon diversas tipologías en cuanto a las reacciones a las circunstancias frustrantes, pero ninguno de ellos tuviera en cuenta que esas reacciones tenía que ver con el lugar ocupado por el individuo en la estructura social (Girola, 2005: 74).

Como puede verse, para Merton, el hombre no puede entenderse sino a partir del lugar que ocupa en la estructura social. De ahí  “[…] se derivan dos corolarios fundamentales: por un lado, que la conducta divergente es tan “normal” y propia de la convivencia humana como la conducta que se conforma con las prescripciones socio-culturales; por otro lado, que la conducta divergente no es de por sí disfuncional, así como la conformidad no es de suyo funcional a un sistema dado” (Girola, 2005: 74).

Y por lo tanto no podemos encontrar diferencias entre personas “normales” y personas “desviadas” porque “[…], la conducta “desviada” es una reacción normal (esperada) a las contradicciones de las estructuras sociales” (García- Pablos de Molina, 1999: 694).

 

  • Algunas críticas y algunos desarrollos de la teoría.

 

Una de las más importantes críticas que se le hicieron a Merton, es que su teoría hacía énfasis en que se delinquía por falta de oportunidades legales. Albert Cohen[93], llamó la atención que probablemente, y sobre todo en el caso de los jóvenes de las clases populares, se delinquía era precisamente porque había muchas oportunidades de realizar conductas delictivas. En esos barrios, los jóvenes podrían perfectamente involucrarse en actividades como la venta de drogas, el comercio con artículos robados, etc.

De otro lado, también se dice que la teoría de Merton supone que la delincuencia es siempre una actividad utilitaria. Y también aquí se utiliza el ejemplo de la delincuencia juvenil para mostrar que muchas de las actividades delictivas de los jóvenes no tiene ese carácter utilitario, sino un carácter expresivo: se intenta demostrar valor, liderazgo entre sus pares, más que obtener alguna utilidad visible y concreta, desarrollando actividades como molestar a los transeúntes, dañar lámparas, carros, vitrinas y otros objetos; hacer fiestas ruidosas, etc.

En opinión de Cid Moliné y Larrauri PIjoán, esas críticas a la teoría de la anomía de Merton, no alcanzan a invalidarla  por cuanto la teoría de la anomia en la versión de Merton, no se preocupa por realizar una generalización del delito, simplemente encuentra una fuente de presión delictiva que incide en las tasas de criminalidad. La crítica no falsea la teoría de la anomia, porque ésta simplemente expone que en sociedades anómicas habrá más delincuencia de clase baja en contraste a sociedades en las cuales existan mayores oportunidades para alcanzar los fines (Larrauri Pijoán & Cid Moliné, 2001: 138-139).

 

 

 

 

  1. La teoría ecológica

 

Que las características físicas  y sociales de determinados espacios urbanos de la moderna ciudad industrial generan la criminalidad y explican, además, la distribución geográfica del delito por áreas o zonas es la tesis más relevante de la Escuela de Chicago (García- Pablos de Molina, 1999: 644).

 

  • Contexto en el que surge: la ciudad de Chicago

 

La ciudad de Chicago se asocia a la Escuela de pensamiento que tiene ese mismo nombre y que se desarrolló en la Universidad de aquella ciudad en la última década del siglo XIX y las primeras del siglo XX; esta escuela dejó una huella imborrable en el pensamiento social no sólo en los Estados Unidos. En el Departamento de Sociología se desarrolló una particular teoría criminológica conocida como “teoría ecológica”, que a veces se confunde con aquella escuela pero que realmente no es sino una parte de ese gran escenario del pensamiento social norteamericano, que representó aquella universidad.

No parece gratuito el surgimiento de una escuela de pensamiento social tan fructífero en la ciudad de Chicago en las primeras décadas del Siglo XX. Allí se confluyeron una serie de fenómenos que fueron importantes al explicar el nacimiento de esta Escuela. Entre ellos podríamos mencionar:

  1. El crecimiento de la ciudad fue muy acelerado entre los finales del siglo XIX y principios del silgo XX, cuando pasó de tener 110.000 habitantes en 1860 a tener más de dos millones de habitantes en 1910. Ese acelerado crecimiento se debió básicamente a la gran cantidad de inmigrantes llegados a la ciudad desde diversas partes de Europa, huyéndole a la pobreza, las crisis económicas y las persecuciones políticas; y de otras partes de los Estados Unido, atraídos por la posibilidades de empleo que ofrecía la naciente y próspera industrialización. Un crecimiento tan acelerado debido a una inmigración tan heterogénea, no podía sino causar problemas sociales de todo tipo.
  2. En la ciudad de Chicago se sintió con gran fuerza el efecto corruptor de la ley seca en los años veinte y treinta. Tal vez los personajes más representativos y recordados del hampa de aquel tiempo fueron John Torrio y Al Capone (Álvarez-Uría, 1999: 26-27). Pero al lado de él surgieron otros criminales y una cantidad de bandas criminales que hacían de la ciudad de Chicago, un verdadero “laboratorio” de investigación. El contrabando de licor, la corrupción, la violencia, las bandas criminales, eran temas sumamente inquietantes para los investigadores sociales.
  3. El crecimiento de la ciudad (en forma radial), como veremos más adelante, permitió un tipo de reflexión (geográfica) sobre sus problemas y la ubicación de ellos y “facilitó” el trabajo de los autores de la teoría ecológica.
  4. La fundación en 1892 del departamento de sociología en la Universidad de Chicago, fue un factor determinante para el florecimiento de la investigación social y la formulación de teorías; tanto los fundadores del departamento de sociología como los profesores que fueron convocados tenían una visión pragmática y reformista del mundo y por lo tanto consideraban que la investigación y la teoría deberían servir para mejorar el mundo[94].
  5. También fue en la ciudad de Chicago donde se creó el primer tribunal de menores y esto propició una gran preocupación por los estudios sobre la delincuencia juvenil[95].

 

  • La Escuela de Chicago.

La Escuela de Chicago exhibió una significativa influencia del pragmatismo, orientación que unida a la tradición del empirismo inglés define las raíces de las ciencias sociales en los países anglosajones. De signo marcadamente sociológico, la Escuela de Chicago profesó el interaccionismo simbólico, impulsó con notable éxito el método científico y supo complementar los método cuantitativos con técnicas de investigación cualitativas como la llamada observación participante o las historias de vida” (García- Pablos de Molina, 1999: 408).

 

La teoría ecológica como se dijo, se desarrolló dentro de la llamada Escuela de Chicago. Esta escuela nació y floreció dentro del departamento de sociología de la Universidad de Chicago, departamento que fue fundado en 1892 por Albion W. Small, con el patrocinio del magnate David Rokefeller[96]. La teoría ecológica se desarrolla dentro de la Escuela de Chicago en las primeras décadas del siglo XX.

“Sin embargo, como se apuntó, sería incorrecto- excesivamente simplificador- identificar la Escuela de Chicago con la denominada “teoría ecológica”. Porque la Escuela de Chicago es más que una teoría de la criminalidad, más incluso  que una escuela sociológica: constituye el germen y el crisol de las más relevantes concepciones de la Sociología Criminal” (García- Pablos de Molina, 1999: 644).

 

  • Principales autores y obras de la teoría ecológica[97].

 

Los autores importantes para la Escuela de Chicago, podríamos dividirlos en dos clases: aquellos que podrían considerarse precursores y permitieron que el trabajo de los autores de la Escuela de Chicago fuera posible.

 

  • Precursores

 

Un trabajo precursor para la Escuela de Chicago es el desarrollado por Guerry y Quetêlet, en Francia en la segunda mitad del siglo XIX. Como se sabe estos autores fueron los iniciadores de la estadística criminal, a través de la realización de mapas en los cuales se mostraban las zonas de mayor criminalidad y dentro de ellas se indicaban la frecuencia de las diversas clases de delitos (contra la propiedad, delitos violentos, cometidos mediantes fraude, etc.) y se intentaba explicar esos fenómenos acudiendo a ciertas variables como la educación, la edad, las estaciones, etc.[98]

También, George Simmel puede considerarse precursor de la Escuela Chicago por sus preocupaciones por lo urbano; fue profesor de Roberto Park y estudió el impacto psicológico de la gran ciudad en los individuos. Max Weber, quien en su inmensa obra, le dedicó algunas páginas  a los inmigrantes. Warning, el ecologista danés que sirvió de referente conceptual a los trabajos de la Escuela de Chicago (ver: Vold, Bernard, & Snipes, 1998: 140). W.I. Thomas, quien formuló el famoso teorema de las profecías autocumplidas. Otro autor muy importante fue  Edward A. Ross, quien había introducido el concepto de control social en 1901, pero que fue expulsado del departamento de sociología de la Universidad de Chicago por sus simpatías con la Unión Soviética y los sindicatos. También fue muy importante la publicación, en 1918 del libro The polish peaseant in Eurepe and America, de W. Thomas y I. Znaniecki, donde, comparando la conducta  observada por los campesinos polacos inmigrantes a EEUU en su natal Polonia y la que observaban en su nuevo lugar, se podía explicar por la diferencia de ambiente entre una comunidad campesina, católica, con un gran control social informal y después cómo cambia su conducta, cuando eran arrojados a una gran ciudad, sin esos controles sociales que tan eficazmente operan en las comunidades pequeñas y cerradas.

 

  • Autores de la escuela

 

Entre los autores propiamente dichos, se puede considerar como su promotor a Robert Park[99], un periodista que se dedicó a observar la ciudad durante varias décadas. Clifford Shaw, quien era un funcionario de los tribunales de menores y colaboró y escribió varios libros con Robert Park.  Ernest Burgues, quien elaboró el famoso mapa de las áreas de Chicago y David McKay quien trató de explicar las razones por las cuales la delincuencia se centra en algunas zonas.

 

  • Algunos postulados importantes.

 

A diferencia de teorías que han enfocado a la sociedad en su conjunto, como las teorías del strain, los contactos diferenciales y las teorías del aprendizaje, la teoría ecológica, tuvo como su objeto de estudio la ciudad y en particular el lugar donde se comete los delitos.

Su referente conceptual fue la ecología, la rama de la biología que se encarga de estudiar la relación entre los seres vivos y  de éstos con el ambiente. De acuerdo con este esquema explicativo los autores de la Escuela de Chicago, asumen que la ciudad se puede considerar como un organismo vivo, en el cual se encuentran todos los fenómenos que se presentan en la naturaleza: simbiosis, invasión, dominación y sucesión. Estos fenómenos son tomados de la biología. Las plantas que crecen juntas llegan a tener cosas en común.

A este fenómeno se le denomina simbiosis.  Cuando una especie es sembrada en determinado sitio (invasión), rápidamente llega a extenderse (dominación) y finalmente termina por quedarse como la especie dominante (sucesión)[100].

 

Si pudieran señalarse los más importantes conceptos elaborados por la Escuela de Chicago habría que decir que fueron los de desorganización social y área naturales.

 

  • La ciudad de Chicago: sus áreas y la distribución del delito

 

Ya se decía que uno de los factores que probablemente propició la reflexión de los autores de la Escuela de Chicago fue la forma como se desarrolló la ciudad de Chicago: en forma radial, de círculos concéntricos:

Zona I. Comercial o zona central. Donde se asientan los principales negocios, la administración pública y la industria.

Zona II. Es la zona adyacente a la anterior. Presenta un gran deterioro físico y una gran movilidad humana. Este es el sitio donde llegan los inmigrantes y es la zona de mayor movilidad en la ciudad y donde se concentra la mayor tasa de delincuencia.

Zona III. Es la zona donde viven los obreros.

Zona IV. La zona de casas residenciales, unifamiliares, donde habitan las personas de clase media.

Zona V. Suburbios. Allí viven las personas más adineradas y está situado en el extremo de la ciudad, en sus afueras.

Las observaciones de Park y sus colegas permitieron afirmar que la zona de más altos índices de delincuencia era la zona II. Es la zona más deteriorada, abandonada y el lugar de llegada de los inmigrantes, pues los costos de estas viviendas eran los más baratos. Esta era la zona de la ciudad que presentaba la mayor movibilidad de las personas, lo que garantizaba el anonimato y la poca falta de control social informal. El aspecto físico de esta zona invitaba a la delincuencia, pues parecía una tierra de nadie. En esta zona concurrían una serie de factores: deterioro físico, un bajo status económico de sus habitantes y una gran heterogeneidad de la población.  La población en su mayor parte, había nacido afuera, tenía las rentas más bajas de la ciudad y presentaba problemas sociales como ausentismo escolar, altas tasas de mortalidad infantil, delincuencia adulta, prostitución, altas tasas de desempleo y alcoholismo.

Esta zona mantenía siempre los más altos índices de criminalidad de la ciudad, independientemente de la procedencia de los grupos de inmigrantes que en un momento determinado la ocupaban. Pasaron olas de inmigrantes de muy diversas nacionalidades, etnias, culturas, religiones y sin embargo, las tasas de criminalidad seguían siendo las más altas. Esto les permitió afirmar que factores como la raza, la religión o la procedencia étnica tenían  muy poco que ver con la criminalidad. Era una posición contra las ideas que todavía pervivían del positivismo, que consideraban tan importantes los factores individuales en la delincuencia.

Al contrario de los factores individuales, para los ecólogos, las altas tasas de delincuencia en esas zonas se explicaban por las siguientes razones:

  1. La gran inestabilidad de la población que no permite formar lazos sociales más o menos estables. No hay organizaciones sociales, los habitantes no se conocen y los niños y jóvenes no tienen control de sus padres y de sus vecinos y por lo tanto, viven a la deriva.
  2. La misma pobreza de la zona genera ciertos fenómenos como ausentismo escolar, mortalidad infantil, alcoholismo, drogadicción, grandes tasas de mortalidad, etc.
  3. La comunidad como tal no existe; por lo tanto no hay ninguna cohesión social. Hay muy poco control sobre actividades desviadas y los jóvenes están continuamente expuestos a recibir valores desviados.  Por oposición a esta zona, la zona III (obreros) y la zona IV (clase media) tienen una población más estable, los vecinos se conocen entre sí y por lo tanto, los muchachos tienen muchas menos posibilidades de vagar y hacer daños, sin que los padres sean informados de sus actividades.
  4. Un factor que también va a ser considerado muy importante en la generación de delincuencia, será el aspecto físico del lugar, pues esos lugares abandonados, descuidados y medio destruidos, no constituyen un buen freno para ciertas actividades delincuenciales y antisociales porque todo el mundo siente que puede actuar sin ningún control y que no hay nada que respetar.

 

Mucha de la delincuencia que allí se produce no proviene de sus mismos habitantes, sino de los habitantes de otras zonas, que no pueden delinquir en sus zonas por el control (informal predominantemente) que allí existe y por lo tanto buscan esas zonas deterioradas, sin control, tierras de nadie, para delinquir[101].

En las diversas áreas criminales, las tradiciones convencionales e instituciones, la opinión pública y demás mecanismos que permiten el control sobre el comportamiento del niño se hallan desintegradas (García- Pablos de Molina, 1999: 657-658).

 

  • Sobre el delincuente y contra el positivismo

 

“Los delincuentes no difieren en términos significativos del resto de la población en cuanto a inteligencia, condiciones físicas y trazos de personalidad” (García- Pablos de Molina, 1999: 657). Esta afirmación pretenden demostrarla señalando que la tasa de delincuencia se mantuvo constantemente alta en la zona, a los largo de muchos años, a pesar de que sus habitantes cambiaron con mucha frecuencia.

De aquí, como veremos más adelante, se desprenderá una de las más importantes proposiciones que en materia de política criminal sostenida por esta escuela: no hay porque intentar cambiar al individuo, sino que los esfuerzos deben enfocarse en cambiar el ambiente físico en el cual vive la gente.

 

  • Sobre el Estado

 

Al enfocarse en la ciudad, los ecólogos no tenían una gran preocupación por teorizar el Estado o apurarse a mostrar la concepción que sobre él tenía.  Prácticamente lo dejan de lado en sus reflexiones teóricas. Pero por otro lado, le dieron mucha más importancia al control social informal que al formal. Hacían descansar parte de la responsabilidad de ese control en la comunidad y en sus diversas organizaciones: iglesias, grupos juveniles, clubes sociales, la policía[102], etc.

 

  • Sobre la sociedad

 

Los ecólogos parten de la idea que la ciudad es un crisol de razas, lenguas, religiones, creencias y valores. Esto va a permitirles concebir la sociedad como un organismo no homogéneo, sino plural, y esta es una de las razones por las cuales se considera que esta Escuela da origen a las teorías subculturales.

 

  • Importancia de la teoría ecológica.

 

Como se decía al principio, la teoría ecológica tuvo una gran importancia entre las décadas de los veinte y los treinta; posteriormente fue opacada por el funcionalismo. La teoría ecológica dio origen a las teorías subculturales, a la asociación diferencial y a una gran cantidad de literatura y explicaciones sobre la delincuencia juvenil.

Por otro lado, muchos ven en la teoría ecológica el antecedentes obligado de la criminología que actualmente se identifica con la prevención situacional, el espacio defendible, de las ventanas rotas, pero como lo veremos posteriormente estas teorías se construyen una partir de la visión de la sociedad y del individuo completamente diferente y con un signo político casi opuesto. Mientras los ecólogos de Chicago buscaban una sociedad integrada, estas nuevas teorías son el soporte de una política excluyente a partir de la consideración de grupos de riesgos, de la necesidad de calles limpias sin molestias de ninguna clase y poblaciones debidamente separadas y sobre todo con una gran ceguera (consciente) sobre la incidencia de los factores sociales y económicos sobre el problema de la delincuencia, pues reducen a la explicación a la simple oportunidad. Para la Escuela de Chicago, la tarea más importante de las ciencias sociales, era lograr la integración social.

 

  • Aspecto metodológico.

 

La principal aportación de la Escuela de Chicago discurre en el campo metodológico y en el político criminal. Sus investigaciones de “campo” inauguran una tradición irreversible en la Sociología Criminal. Impulsaron, además, el análisis “subcultural” de la desviación, permitiendo el mejor conocimiento y comprensión del propio mundo del desviado “desde dentro…” (García- Pablos de Molina, 1999: 411).

Hay que resaltar la importancia de la forma de trabajo de la escuela de Chicago, no sólo en todo lo que significó para la criminología, sino en la utilidad que de ella se puede extraer como modelo de investigación.

A través del legado de la Escuela de Chicago podemos apreciar los elementos más importantes y claramente delimitados que podría tener una investigación:

  1. Un objeto claramente definido: la ciudad y la distribución de la delincuencia en ella. Una pregunta que se podría formular en la perspectiva de esta escuela, sería: ¿cómo y debido a qué factores, se distribuye la delincuencia en una ciudad?
  2. Un referente conceptual: la ecología y sus categorías: simbiosis, invasión, dominación y sucesión.
  3. Una metodología precisa: observación directa, encuestas, estadísticas, historias de vida, seguimiento longitudinal (estudio de carreras criminales). Tal vez se debe a ellos la introducción del concepto de investigación participativa. Y siempre con una clara delimitación espacial y temporal.
  4. Un cuerpo de conceptos sólido: desorganización social, áreas delincuenciales.

 

  • Influencia en la criminología

 

De la escuela de Chicago se desprendieron teorías tan importantes como la de las subculturas, la teoría del aprendizaje y la reacción social (etiquetamiento). Esta influencia se facilitó porque muchos de quienes crearon estas teorías trabajaron en el Departamento de Sociología de la Universidad de Chicago y fueron alumnos de los creadores de la teoría ecológica (García- Pablos de Molina, 1999: 402). Y también es clara la influencia de la Escuela de Chicago en la actual teoría de los Espacios Defendibles.

 

  • Importancia actual.

 

Esta teoría se invoca constantemente como un importante antecedente de las teorías del control y especialmente de aquellas teorías de la prevención situacional que se centran especialmente en el control del espacio físico.

 

  • Política criminal

 

A lo largo de los textos de los autores de la Escuela de Chicago no es posible encontrar una referencia explícita a la actividad represiva del Estado, en primer lugar, porque consideran que la represión penal es poco indicada para el control social. Por lo tanto no se puede encontrar una política criminal que se encamina al fortalecimiento de la administración de justicia. En segundo lugar, porque considera que las funciones del sistema penal poco tienen que ver con el control de la criminalidad.

Como hemos dicho, para la escuela de Chicago lo básico es el control social informal al que además consideran el problema básico de la sociología[103]: “En Introduction to the Science of Sociology,  que puede considerarse el manifiesto de esta escuela, Robert E. Park y Ernest W. Burguess sostenían que el control social debía ser considerado como ´el hecho y el problema central de la sociología´, en cuanto ´todos los problemas sociales, en definitiva, resultan ser problemas de control social´” (Santoro, 2008: 51-52)

Para la Escuela de Chicago es más importante el control social informal que el formal. Consideraban que el papel más importante desarrollado por las instituciones era la formación de la identidad personal y colectiva de los sujetos[104]. Le atribuían a las instituciones penales, la tarea de reinserción social: “En otras palabras: la función de las instituciones penales no es castigar al culpable, excluyéndolo del consenso social como un enemigo, sino usar la energía que el crimen suscita para producir estrategias capaces de reinsertar en la sociedad a quien ha cometido un delito. Y no entendían, como lo hará posteriormente la criminología, el control social como una actividad represiva o excluyente:  “Según la Escuela de Chicago, el orden social se basa en el “control social”, pero con esta noción esa escuela no se refiere a una actividad represiva de las instituciones sociopolíticas, tal como en cambio lo hará PARSONS” (Santoro, 2008:51)

Como la escuela de Chicago considera que factores como la nacionalidad, la etnia o las condiciones personales, son poco significativas para explicar las altas tasas de criminalidad, hay que centrarse en el aspecto físico ambiental y en algunos aspectos sociales. Por lo tanto se proponen políticas como:

  1. Evitar el deterioro físico.
  2. Evitar la homogeneización social. Estas medidas tienen como finalidad contrarestar la guetización de las ciudades y por lo tanto estimular la creación de barrios heterogéneos desde el punto de vista social, económico y cultural, porque se supone que es una herramienta para evitar la proliferación de subculturas.
  3. Programas de ayuda a las personas pobres.
  4. Fomentar las asociaciones de todo tipo que involucren a jóvenes y adultos, autoridades civiles, de policía y religiosas con el fin de crear cohesiones sociales y que los distintos grupos sociales se controlen mutuamente.
  5. Incrementar la vigilancia.

 

  • Algunas reflexiones a manera de conclusión

 

La importancia de esta teoría entre nosotros podría consistir en lo siguiente:

  1. Como ya se decía, en la distancia, es posible tomarla como un modelo para una investigación pues permite ver con toda claridad el objeto, el referente conceptual, la metodología y obviamente, unos hallazgos empíricos y una producción conceptual.
  2. Es una teoría que con las debidas distancias, podría ser útil entre nosotros, por estas razones:

2.1. A pesar del conflicto armado de nuestro país, las tasas de delincuencia se siguen produciendo, en su mayor parte, en las ciudades.

2.2. Si bien es cierto que nuestras ciudades  no tuvieron ese crecimiento radial de la ciudad de Chicago, hay algunos fenómenos que nos invitan a utilizarla: a nuestras ciudades también llegaron grandes masas humanas, no propiamente por fenómenos de inmigración sino de desplazamiento a raíz del conflicto armado y se instalaron en determinadas zonas que parecen evocar aquellas zonas problemáticas de Chicago.

2.3. Muchas zonas de la ciudad de Medellín, por ejemplo, han sufrido mutaciones importantes en las últimas décadas, que bien valdría la pena mirar. Valgan tres ejemplos. Con la construcción del centro gubernamental y turístico de La Alpujarra, se produjo un fenómeno de asentamiento de indigentes y otros desprotegidos en la margen del río Medellín. Por otro lado, la calle 33 (hoy llamada María Cano) que desde la orilla del río hacia el occidente, era zona residencial que en pocos años se ha convertido en una zona comercial y empieza a hablarse de la delincuencia en ese sitio. Y finalmente no deja de ser digno de repensar el encanto para unos y el repudio y el miedo  que para otros, producen nuestras comunas “´populares”[105] fruto de la inmigración interna (desplazamiento) de nuestros campesinos arrojados de su tierra por las violencias de ahora y de antes.

 

 

  1. Teoría del aprendizaje (contactos diferenciales)

 

En este aparte vamos a estudiar la teoría del aprendizaje tal como fue formulada por Edwin Sutherland y, sobre todo, los efectos que sobre el desarrollo de las teorías criminológicas tuvieron sus investigaciones sobre el delito de cuello blanco, vertidas en el libro que precisamente lleva ese título[106].

 

  • Edwin Sutherland

 

Fue uno de las más importantes criminólogos del siglo XX. Vivió entre 1883-1949. Estuvo profundamente ligado a la escuela de Chicago y empezó su producción académica en 1924 cuando publicó el libro Criminology en el que ya anticipaba su teoría sobre la delincuencia denominada los contactos diferenciales[107].

Sutherland durante veinticinco años adelantó una investigación sobre la conducta de setenta de las corporaciones más importantes de Estados Unidos y la conclusión a la que llegó era que las corporaciones violaban en forma sistemática y reiterada, las leyes. Esto le dio pie a compararlas con los ladrones profesionales y encontró grandes semejanzas entre estas y aquellos. La investigación comparativa entre las corporaciones y los ladrones profesionales fue terminada antes de su muerte, sin embargo los editores no  quisieron publicar los resultados completos de la misma por temor a verse inmiscuidos en procesos de difamación. La publicación completa de la investigación no se produjo sino hasta 1983 y fue llevada a cabo por un grupo de sus discípulos para conmemorar los cien años de  su nacimiento;  esta investigación fue un hito dentro de la criminología pues a partir de ella comenzó a pensarse el tema de  El delito de cuello blanco.

Uno de los motivos que impulsó a  Sutherland a emprender la investigación aludida, se debía a lo insatisfactorias que le parecían las explicaciones sobre la conducta criminal, que hasta ese momento había elaborado la criminología. Para el autor eran insatisfactorias dichas explicaciones porque la criminología asumía la identificación del criminal con personas de las clases pobres; el conocimiento del criminal se había obtenido sobre encarcelados, que según el mismo Sutherland, representaba un número insignificante de criminales, probablemente lo más torpes y los más pobres, que se dejaban atrapar más fácilmente, que no tenían recursos para pagar un buen abogado y que no  tenían relaciones con  las esferas del poder[108].

Ahora bien, a Sutherland se le vincula en la criminología, por varias ideas fundamentales: en primer lugar, haber desarrollado el concepto de delito de cuello blanco y en segundo lugar, por haber introducido la explicación de la teoría del aprendizaje (también conocida como contactos diferenciales). A pesar de que la idea de los contactos diferenciales fue formulada por Sutherland antes de su famoso libro[109], la investigación que emprendió pretendía precisamente afinar esa teoría y mostrar la insuficiencia de las teorías anteriores, sobre todo de aquellas que pretendían explicar el delito sobre la base de factores personales como la falta de inteligencia, las deficiencias orgánicas o psicológicas de los delincuentes[110]. La relación entre pobreza y criminalidad era recusable por los siguientes motivos:

El primero es debido a que esta correlación se basa en estudios de la delincuencia detectada[111], la cual tiende a omitir sistemáticamente los delitos de cuello blanco; en segundo lugar, las explicaciones que se derivan de ella resultan inaplicables a la delincuencia de cuello blanco y son, por tanto, inválidas como teorías generales y, por último, porque ni siquiera la delincuencia “común” puede explicarse exclusivamente con el recurso a la pobreza, sino, como había demostrado la Escuela de Chicago, sobre la base de procesos sociales  más amplios (Álvarez-Uría, 1999: 21).

Si se repasan los postulados de la escuela positivista, es obvio que la imagen que se presenta del delincuente es el del pobre diablo: enfermo, anormal, patológico. Y aún la teoría de Merton ha sido entendida como una teoría que sólo explicaría los delitos de los pobres porque son ellos los que carecen de los medios institucionales para cumplir las metas culturales[112]. La misma escuela de Chicago, con su ecología del delito, difícilmente disocia la delincuencia de la pobreza, la enfermedad, el alcoholismo, la prostitución, el desempleo, etc., al señalar a la delincuencia  un lugar dentro de la desorganización social, los edificios abandonados, las zonas donde la gente tiene menores recursos.

La tesis que se propone desarrollar Sutherland con la teoría del delito de cuello blanco,  apunta a destruir los mitos antes señalados y volver la mirada hacia un mundo que se les había escapado a los criminólogos: el mundo de los poderosos. Las conductas contra la ley que cometían las corporaciones estaban amparadas por la inmunidad o por lo menos, se investigaban por procedimientos diferentes a la justicia penal y sus sanciones eran diferentes. Lo anterior hacía que no se tuviera conciencia del carácter (criminal) de esas conductas y que sus autores no sufrieran el estigma de criminal que arrastraban los encarcelados “comunes”.

 

  • Contexto histórico, social, cultural e intelectual. Algunos antecedentes.

 

La teoría del aprendizaje o de los contactos diferenciales, lo mismo que la obra de Sutherland, hacen parte del gran legado de la Escuela de Chicago a la criminología. Nace en el ambiente propio de un clima moral de repugnancia ante la corrupción en Chicago y en general, en la sociedad norteamericana como efecto de la ley seca y los efectos de largo plazo que produjo la gran depresión económica de 1929[113].

Los autores que influenciaron a Sutherland, fueron, entre otros, Shaw y McKay de quienes tomó y criticó el concepto de desorganización social; de Thorsten Sellin, autor del libro Crime y Conflict (1938) y de Mead, de quien aprendió la importancia de los significados sociales.

 

  • Punto de partida y algunas proposiciones

 

Uno de los grandes méritos de Sutherland es haber llamado la atención de que la criminología no podía limitarse a estudiar al delincuente encarcelado o a los pobres como candidatos privilegiados a ser delincuentes; era indispensable mirar la delincuencia entre los más poderosos.

El  gran desafío que implicaba la investigación sobre los delincuentes de cuello blanco, se refería a las relaciones entre el derecho penal y la criminología. La criminología, hasta entonces, había partido del supuesto de que delito era aquello que la ley penal definía como tal.  Sutherland cuestionaría esta afirmación y llegó a demostrar que las grandes corporaciones producían daños sociales superiores a los que producía la delincuencia callejera en su conjunto. Sin embargo, las conductas por las cuales se sancionaban las corporaciones, no estaban consagradas en los códigos penales, sino en disposiciones de carácter comercial, tributario, administrativo o laboral, que no suponían  el estigma del delito y de sus sanciones. Muchas de esas sanciones consistían en multas, tal como se prevé para algunos casos de delitos, pero aclaraba que: Una multa civil es un castigo financiero sin el castigo adicional del estigma, mientras que una multa penal es un castigo financiero con el castigo adicional del estigma. (Sutherland, 1999: 99)

Para Sutherland, el delito de “cuello blanco” puede definirse, aproximadamente, como un delito cometido por una persona de respetabilidad y status social alto en el curso de su ocupación” (Sutherland, 1999: 65). Pero como se verá más adelante, formular  esa definición supuso una ruptura con el pensamiento criminológico de su tiempo, la forma de ver la criminalidad y la superación de no pocos obstáculos teóricos y políticos.

 

  • El delito de cuello blanco.

 

Las  dificultades teóricas y políticas vividas por el autor son, en sus propias palabras, las siguientes: “La primera (dificultad) es que los delincuentes que se encuentran en las prisiones no son todos los delincuentes, sino únicamente un selecto grupo de delincuentes” (Álvarez-Uría, 1999: 21). […] “La segunda dificultad se deriva de que la prisión no es el hábitat natural  del delincuente” (Álvarez-Uría, 1999: 21). […] “La tesis de este libro, planteada positivamente, es que las personas de la clase socioeconómicamente alta participan en bastantes conductas delictivas; que estas conductas delictivas difieren de las conductas delictivas de la clase socioeconómicamente baja, principalmente en los procedimientos administrativos que se utilizan en el tratamiento de los delincuentes; y que las variaciones en los procedimientos administrativos no son significativas desde el punto de vista de la causación del delito” (Sutherland, 1999:65).

Como punto de partida de su investigación, tratará de inventariar algunas semejanzas y diferencias entre la delincuencia de las corporaciones y los delincuentes callejeros, tal como veremos a continuación:

 

  • Semejanzas entre los empresarios y los ladrones profesionales

 

Sutherland encuentra  varias  semejanzas y algunas diferencias. Los delincuentes de cuello blanco y los delincuentes callejeros, sólo se diferencian en cuanto al estigma y por la autorepresentación que se hacen de ellos, porque en los demás  se parecen. La conclusión general de este estudio de las setenta grandes corporaciones norteamericanas,  es que el hombre de negocios ideal y la gran corporación son en buena medida como el ladrón profesional:

“Primero, la delincuencia de las corporaciones al igual que la de los ladrones profesionales, es persistente (Sutherland, 1999: 262).

 

“Segundo, la conducta ilegal es mucho más extensa de lo que indican las acusaciones y denuncias (Sutherland, 1999: 262).

 

“Tercero, el hombre de negocios que viola las leyes dictadas para regular los negocios generalmente no pierde su status entre sus asociados (Sutherland, 1999: 263).

 

“Cuarto, los hombres de los negocios generalmente sienten y expresan desprecio hacia la ley, el gobierno y el personal del gobierno (Sutherland, 1999: 263).

 

“Varios Estados han puesto en marcha leyes penales comunes, que definen como delincuente habitual a una persona que ha sido acusada de felonías cuatro veces. Si nos servimos de este criterio y no limitamos las acusaciones a las felonías, el noventa por ciento de las setenta mayores corporaciones de los Estados Unidos son delincuentes habituales” (Sutherland, 1999: 313).

En necesario advertir que el hecho de que no se les considere delincuentes habituales, a pesar de que actúen de la misma manera, es una semejanza (hacen lo mismo) pero también una diferencia (no se les trata de la misma manera).

 

  • Diferencias

 

Uno de los aportes más importantes de Sutherland, es haber visualizado la gran importancia del carácter definitorio de la ley penal. Los delitos de cuello blanco, no se consideran delitos, no porque materialmente no lo sean (para él producen más daño que la delincuencia callejera), sino porque la ley no los considera como tales, por lo tanto, no los tiene previstos en los códigos penales, ni estigmatizan, pues no son objeto de juicio y por ende no hay sentencias que señalen al empresario como delincuente, a diferencia de lo que ocurre con los delitos comunes en los cuales si se dictan sentencias estigmatizantes. Siguiendo a Sutherland, se pueden señalar las siguientes diferencias:

En primer lugar, los delincuentes de cuello blanco no se consideran delincuentes: “El delincuente de “cuello blanco” no se considera a sí mismo como delincuente, porque con él no se emplean los mismos procedimientos oficiales que con los otros delincuentes, y porque debido a su status de clase, no tiene asociaciones personales íntimas con aquellos que se definen a sí mismos como delincuentes (Sutherland, 1999: 266).

En segundo lugar, el público también tiene un concepto diferente del delincuente de cuello blanco, al que sigue considerándose un respetable hombre de negocios (Sutherland, 1999: 265).

En tercer lugar, el delito de cuello blanco es poco conocido: “El secreto del hecho del delito de ´cuello blanco´ se facilita por lo complicado de las actividades y por la amplia dispersión de los efectos en el tiempo y el espacio” (Sutherland, 1999: 268).

La cuarta diferencia se refiere a la víctima de uno y otro delito. Si bien es cierto, que como dice Sutherland “Los delitos de las corporaciones son semejantes en este aspecto a los robos profesionales: ambos son seleccionados cuidadosamente y ambos eligen una víctima que sea un antagonista débil” (Sutherland, 1999: 272); la percepción que tienen las víctimas de los delitos de cuello blanco, la posibilidad de defenderse y acusar sus victimarios es muy distinta a la que tiene las víctimas de los delitos comunes, pues “Las víctimas de los delitos corporativos rara vez están en posición de poder desquitarse de la corporación. Los consumidores están esparcidos, desorganizados, sin información objetiva sobre las cualidades de los productos y ningún consumidor sufre una pérdida tan grande como para justificar el tomar medidas individuales” (Sutherland, 1999: 273).

 

  • El problema del método.

 

Hay que recordar que Sutherland es un autor formado en la escuela de Chicago, y por lo tanto, utilizó el método empírico: entrevistas, historias de vida, examen de hechos, etc. básicamente consideraba que era necesario establecer una hipótesis, someterla a prueba (empíricamente) y una vez probada la hipótesis, se podrían hacer generalizaciones. Tal vez aquí valga la pena recordar algo de la honradez y la humildad intelectual de Sutherland, pues reconoce que su método ha sido perfeccionado por uno de sus discípulos, lo cual muestra Álvarez Uría:

La teoría de la asociación diferencial es el resultado de aplicar el procedimiento de la inducción analítica  que Sutherland retomó de su discípulo Alfred R. Lindesmith. Los pasos para la elaboración de la teoría eran los siguientes:

  1. Se define el tipo de conductas que se quieren explicar, en este caso las conductas delincuentes.
  2. Se formula una conjetura o hipótesis explicativa de este tipo de conductas delincuentes.
  3. Se estudia caso por caso a la luz de la hipótesis avanzada con el fin de proceder a la validación, rectificación o falsación de la hipótesis de partida.
  4. Si la hipótesis no da cuenta de los hechos debe ser a su vez modificada para explicar el caso negativo.
  5. Se repite este procedimiento de modificar la hipótesis hasta que se logra la certeza práctica de que se ha establecido una teoría explicativa válida. En el caso de Sutherland fue la teoría de la asociación diferencial (Álvarez-Uría, 1999: 34-35).

 

  • La teoría de la asociación diferencial

 

Como se recuerda, la Escuela de Chicago había explicado la mayor delincuencia en ciertas áreas, debido a la desorganización social (zonas deterioradas físicamente, gran movilidad de la población, viviendas en mal estado, pobladores de bajos recursos económicos, presencia de problemas sociales como la prostitución, el alcoholismo, los juegos, la ausencia escolar de los niños, etc.). Como puede deducirse fácilmente, si bien la teoría ecológica  no establecía una relación de causalidad entre pobreza y delincuencia, si asociaba ésta a la precariedad de las condiciones sociales, ambientales y económicas (desorganización social).

Sutherland frente a ese concepto de desorganización social, introduciría el concepto de organización social diferencial,  entendiendo por tal:

[Organización social diferencial] significa que, en el seno de la comunidad, existen de hecho diversas ´asociaciones´ estructuradas en torno a también distintos intereses y metas. El vínculo o nexo de unión que integra a los individuos en tales grupos y subgrupos constituyendo el sustrato psicológico de los mismos es el ostentar unos intereses y proyectos comunes que se comunican libremente unos miembros a otros. Dada la divergencia que existe en la organización social, resulta inevitable que unos de esos muchos grupos suscriban y respalden modelos de conducta delictivos; que otros adopten una posición neutral, indiferente; y otros, por último, se enfrenten de modo activo a los valores criminales y profesen los valores mayoritarios” (Vold, citado en: García- Pablos de Molina, 1999:743-744).

 

Esta nueva perspectiva, está llena de sugerencias que serán posteriormente desarrolladas por las teorías subculturales y las teorías del conflicto. Rompe con la idea de una sociedad consensuada, donde rigen unos únicos valores y por el contrario va a enfatizar en la pluralidad de la sociedad y la existencia de valores contradictorios simultáneamente. Además, como expresamente señala, indica que hay grupos en la sociedad que tienen valores diferentes y que existe  enfrentamiento entre ellos buscando que prevalezcan unos intereses sobre otros.

La idea de Sutherland era construir una teoría capaz de explicar toda la criminalidad. Es claro que la  delincuencia de cuello blanco no tiene un hábitat social, económico  que se parezca al  correspondiente a la descripción que hacían los ecólogos del delito, como característicos de la desorganización social. En el ambiente en que florece el delito de cuello blanco no hay niños abandonados, ni alta movilidad social, ni deterioro físico ni otros problemas sociales similares. Por ello, Sutherland considera que el concepto de desorganización no resulta apto para explicar ni la delincuencia de cuello blanco, ni la común.

Los argumentos de Sutherland son los siguientes:

Los datos que están a mano sugieren que el delito de “cuello blanco” tiene su génesis en el mismo proceso general que otra conducta delictiva, a saber, la asociación diferencial. La hipótesis de la asociación diferencial plantea que la conducta delictiva se aprende en asociación con aquellos que definen esa conducta favorablemente y en aislamiento de aquellos que la definen desfavorablemente; y que una persona en una situación apropiada participa de esa conducta delictiva cuando, y sólo cuando, el peso de las definiciones favorables es superior al de las definiciones desfavorables” (Sutherland, 1999: 277). […] “La difusión de prácticas ilegales es el segundo tipo de evidencia de que el delito de “cuello blanco” es debido a la asociación diferencial” (Sutherland, 1999: 277) (Sutherland, 1999: 284). […] “En contraste con estas teorías [de la desorganización social], mi teoría era que la conducta criminal se aprende exactamente igual que se aprende cualquier otra conducta y que las patologías personales y sociales no juegan ningún papel esencial del delito” (Sutherland, 1999: 312).

 

  • Postulados de la asociación diferencial

 

  1. El comportamiento delictivo es aprendido, ni se hereda ni se inventa.
  2. El comportamiento delictivo se aprende por la interacción con otras personas por medio de un proceso de comunicación.
  3. La parte fundamental de este aprendizaje se desarrolla en grupos personales íntimos. Los medios impersonales como los medios de comunicación juegan un papel relativamente poco importante.
  4. Cuando se aprende el comportamiento delictivo, este aprendizaje incluye:
  5. Las técnicas de comisión del delito que a veces son muy complicadas y a veces muy simples; y
  6. La motivación, justificaciones y actitudes, esto es, la racionalización de nuestros actos[114].
  7. Las motivaciones se aprenden en referencia a los códigos legales. En algunos grupos la persona está rodeada de gente que es favorable a cumplir las normas, en tanto que otros grupos son favorables a infringirlas. En general la persona se interrelaciona con numerosos grupos, lo que comporta un conflicto respecto de qué actitud observar respecto de las normas.
  8. Una persona se convierte en delincuente porque en su medio hay un exceso de definiciones favorables a infringir la ley, en tanto que permanece aislado o inmunizada respecto de grupos que mantienen definiciones favorables a respetar la ley. Este es el principio de asociación diferencial.
  9. Las asociaciones diferenciales pueden variar en frecuencia, duración, prioridad e intensidad. Esto significa que las asociaciones entre personas son variables y en consecuencia no todas las asociaciones tiene el mismo grado de influencia en el comportamiento posterior de las personas.
  10. El proceso de aprendizaje del comportamiento delictivo por asociación es idéntico al que se desarrolla para aprender cualquier otro comportamiento.
  11. En tanto que el comportamiento delictivo refleja unas necesidades y valores, estas necesidades y valores no explican el por qué del comportamiento delictivo. Se puede afirmar que el ladrón roba por dinero, pero el trabajador también trabaja por dinero. Por consiguiente intentar encontrar una explicación distintiva de la delincuencia en función de los objetivos que persigue (dinero, status, etc.) es inútil, ya que estos objetivos explican el comportamiento delictivo y el no delictivo. Es como el respirar, es necesario para todo tipo de comportamientos pero no permite diferenciarlos (Álvarez-Uría, 1999: 34).

Esta es un anotación muy importante de Sutherland sobre la génesis de la criminalidad:  ella no está animada por necesidad o valores distintos a los que inspiran las conductas lícitas.

 

Técnicas de neutralización

 

El postulado que  afirma que el delincuente también aprende “La motivación, justificaciones y actitudes, esto es, la racionalización de nuestros actos”, dio lugar a la elaboración por parte de Sykes y de Matza, de lo que se ha llamado técnicas de neutralización. Este es un concepto utilizado para explicar situaciones que a veces son muy complicadas y hasta paradójicas: el delincuente normalmente comparte los valores y comprende los actos que la ley ha prohibido, pero cuando actúa considera que hay algo que lo justifica y que hace que se le dé un tratamiento diferente.  Estas técnicas son las siguientes:

  1. Negar su responsabilidad en la comisión del delito (“No he hecho nada”, “me he acogido a lo que dice la ley”, “me he limitado a cumplir mi deber”)
  2. Negar la existencia del daño producto del delito (“Qué importa lo que he sustraído de allí, si el propietario de eso tiene mucho”; “no he robado nada, sino que he tomado prestado”; “esto no es una extorsión sino una contribución a la causa”).
  3. Negar la existencia de la víctima (En campañas de eso que se suele denominar como “limpieza social”, para referirse a la víctima pueden ser típicas fórmulas como: “era una «gonorrea»”, o “finalmente, no era más que un delincuente”. O también por ejemplo, en relación con agresiones sexuales: “ella ha consentido” o “era una prostituta”).
  4. Condenar a los que te juzgan (“Los jueces son unos deshonestos y los policías son unos corruptos, unos vendidos”; “la acusación es un complot de mis enemigos políticos”, “la investigación es una persecución política”).
  5. Apelar a lealtades superiores (“Una fuerza irresistible me ha impulsado a hacerlo”; “era necesario salvar al país del terrorismo y la delincuencia”).

 

El sentido que tienen las técnicas de neutralización, se puede sintetizar así:

 

Los resultados de estas investigaciones, recogidas por Agnew, muestran que: a) no hay ningún grupo social (ni siquiera el de delincuentes) que apruebe el delito en general, si bien hay diferencias en la reprobación que se manifiesta; b) numerosas personas creen que en determinados contextos algunos delitos están justificados, si bien varían el tipo de justificaciones que consideran admisible; c) la valoración se mantiene respecto el delito sí tiene una estrecha relación con la posibilidad de realizarlo; d) hay personas que han sido socializadas a valores que pueden considerarse que facilitan la realización de determinados delitos (Larrauri Pijoán & Cid Moliné, 2001: 105)

 

  • La imagen del delincuente

 

La imagen que tiene Sutherland del delincuente, es completamente distinta a la de un ser desvalido, sometido a condiciones miserables o con grandes déficits orgánicos o psíquicos.  Esto se debe a que como se ha  dicho, para Sutherland la criminología debería ser capaz de formular  una teoría que explique  la criminalidad de los pobres y de los ricos indiferenciadamente, pues, lo que  hasta ese momento existían eran  teorías criminológicas que explicaban la delincuencia de los pobres, únicamente, y lo hacían hablando en términos de patologías y de déficits.

Para Sutherland, el concepto del delincuente tendría dos connotaciones importantes. En primer lugar, anticipando la teoría de la reacción social: el autor partía del hecho de que el trato que se le daba a una persona de criminal, estaba determinado por la visión que los demás tuvieran sobre el delincuente. En efecto, citando a un contrabandista de licores: “Si yo violé la ley, mis parroquianos, entre los que se encuentra la mejor sociedad de Chicago, son tan culpables como yo. La única diferencia entre nosotros consiste en que yo vendí y ellos compraron. Cuando yo vendo licores el acto se llama contrabando cuando mis clientes se los sirven en bandeja de plata se llama hospitalidad” (Álvarez-Uría, 1999: 27).

Por otro lado, con bastante ironía señalaba que no era posible encontrar en el delincuente de cuello de blanco ninguna de esas características que tradicionalmente se asociaban con el delincuente callejero:

¿Los empresarios que se sirven de la falsa publicidad para mejor vender sus productos, y que por tanto atentan contra las normas legalmente establecidas, lo hacen porque poseen un bajo cociente intelectual, porque su nivel de lectura es muy deficiente, porque han vivido una infancia sin padre, porque no son suficientemente ricos, porque posen algunos rasgos criminaloides de personalidad, por la combinatoria de determinados cromosomas, o se debe quizás a que no han resuelto correctamente su complejo de Edipo?  (Álvarez-Uría, 1999: 33).

 

Con sarcasmo, en un artículo denominado “La delincuencia de las grandes empresas” sostenía:

“[…] está muy claro que la conducta criminal de los hombres de negocios no se puede explicar por la biología en el sentido habitual, ni por problemas de vivienda o falta de recursos recreativos, ni por debilidad mental o inestabilidad emocional. Los dirigentes de negocios son competentes, emocionalmente equilibrados, y de ninguna manera sujetos patológicos. No tenemos razones para pensar que la General Motors tenga un complejo de inferioridad, o que la Compañía de Aluminio de América tenga un complejo de Edipo, o que la Compañía de Blindajes tenga un instinto de muerte, o que los DuPonts deseen regresar al útero materno.  El supuesto de que un agresor tenga que tener alguna distorsión tal del intelecto o de las emociones me parece absurdo, y si es absurdo en lo que se refiere a los delitos de los hombres de negocios, es igualmente absurdo en lo que se refiere a delitos de personas de la clase económica baja” (Sutherland, 1999: 329).

La razón de esta contundencia y de esta ironía era que para Sutherland la única explicación válida de la criminalidad eran los contactos diferenciales, porque entendía que el delito ni se hereda, ni se imita, ni es una cualidad personal, sino que el delito se aprende y ese aprendizaje se produce en los ambientes favorables a la delincuencia y se puede adquirir por cualquier individuo.

 

  • El cuestionamiento de los principios de culpabilidad y de igualdad ante la ley

 

Uno de los aportes más importantes de Sutherland en la crítica de aquellos mitos o principios de la defensa social que señalara Baratta, es contra el principio de culpabilidad o de la responsabilidad penal individual:

[…], dados los términos en que los sistemas punitivos, y sobre todo la dogmática penal, reconstruyen el objeto de su intervención, ésta sólo puede ser desplegada sobre actos que, aunque provengan de sujetos colectivos y de organizaciones de gran alcance y aunque suelen manifestarse como procesos dilatados en el tiempo, en el espacio y en su origen causal, pueden ser artificialmente reconducidos a una forma conocida formalmente definible en un tipo ideal y atribuidos siempre a una persona individual; como este itinerario no puede ser fácilmente completado, en la mayoría de los casos el resultado de las investigaciones no hace sino consolidar la inmunidad concedida a estas actividades” (Virgolini, 2005: 172)

El gran interés de Sutherland, era descubrir la manera como las corporaciones delinquen y por lo tanto, era poco su interés en el descubrimiento del criminal individual. Sin embargo, para él, esas estructuras en las cuales se cometía la gran delincuencia servían precisamente para encubrir a los individuos que delinquían al abrigo de ellas: “Detrás de las responsabilidades focalizables en un autor individual suelen quedar indemnes la estructura, el sistema, el conjunto de las relaciones a las que el delito económico es funcional; el autor individual es frecuentemente sustituible, su supresión no altera la estructura del grupo ni la índole y la dirección de sus actividades” (Virgolini, 2005: 172)

Otro principio que cuestiona la teoría del delito de cuello blanco, es el de la igualdad ante la ley penal. Ya veíamos como Sutherland señalaba que una de las diferencias entre el delito de cuello blanco y el delito común, era el tratamiento legal y punitivo diferencial que tenían. Esas críticas anticipan uno de los aportes de la criminología crítica: la selectividad del sistema penal:

En el área de los delitos convencionales ésta es contingente: son unas razones o unas circunstancias accidentales o a veces conectadas con la mayor o menor habilidad del autor las que le permiten evitar el procesamiento y la condena. En el área de los delitos económicos la impunidad se convierte en cambio en inmunidad, lo que tiene características estructurales, ya que otorga una protección que no sólo atiende a la calidad y la posición de las personas, o al valor y el aprecio de sus propias actividades, sino que sustancialmente se debe a que las prácticas ilícitas en el área de la economía suelen articularse con el resto de las actividades económicas formalmente lícitas, de una manera que a la vez que impide una distinción neta entre ambos sectores de actividad también expresa la necesidad de que aquellas prácticas prohibidas sigan desenvolviéndose (Virgolini, 2005: 170).

 

 

  • Su legado

 

La importancia de sus aportes a la criminología, es sumamente significativa: “Tuvo el mérito, hasta ese momento inédito salvo alguna ocasional referencia en otros autores que no tuvieron, empero, mayor trascendencia, de vincular dos nociones que hasta entonces se consideraban como pertenecientes a dos mundos separados y opuestos: clase alta y criminalidad” (Virgolini, 2005:160).

También tiene el mérito de haber denunciado, como ya se dijo, las falacias que esconde la inveterada relación entre criminalidad y pobreza: “Pero mucho más trascendente, por sus efectos sobre la concepción general del delito, fue la conciencia de la insuficiencia, cuando no de la falsedad, de la tradicional asociación entre crimen y patología, entendiendo ésta como las patologías sociales de la clase baja y las patologías personales vinculadas con la enfermedad” (Virgolini, 2005: 162).

Esta disociación de pobreza y delito, va a permitir visualizar algunas de los problemas que en términos de desigualdad, selectividad y discriminación del sistema penal, que serán posteriormente desarrollados por la criminología crítica:

Un sistema penal dirigido a la criminalidad de los pobres se encuentra influido por las representaciones sociales sobre la criminalidad, pero a su vez influye decisivamente en la construcción de ésta, favoreciendo la suposición de que los delitos se concentran sólo en las clases bajas, con lo que la que se percibe como criminal es sólo la violencia explícita y rotunda del delito convencional, mientras que la violencia simbólica o sutil de los negocios se desplaza a terrenos no alcanzados por ese estigma (Virgolini, 2005: 168).

En esa misma dirección abrió la puerta para entender como muchas ilicitudes en el terreno económico están prácticamente protegidas por una inmunidad estructural:

En el área de los delitos económicos la impunidad se convierte en inmunidad, lo que tiene características estructurales, ya que otorga una protección que no sólo atiende a la calidad y la posición de las personas, o al valor y el aprecio de sus propias actividades, sino que sustancialmente se debe a que las prácticas ilícitas en el área de las actividades económicas formalmente lícitas, de una manera que a la vez que impide una distinción neta entre ambos sectores de actividad también expresa la necesidad de que aquellas prácticas prohibidas sigan desenvolviéndose”  (Virgolini, 2005: 170).

Podría decirse, en resumen, que uno de los méritos más importantes de Sutherland fue haber visualizado la íntima relación entre sistema económico y criminalidad: “Quizá el principio pueda resumirse de la siguiente manera: ninguna sociedad se encuentra en condiciones de criminalizar las actividades que se encuentran en la base de sus relaciones económicas y políticamente dominantes”  (Virgolini, 2005: 173).

 

  • Actualidad de la teoría de Edwin Sutherland

 

Hay dos tópicos que llaman poderosamente la atención sobre la evaluación y crítica que se hace actualmente sobre las teorías formuladas por Sutherland. La primera se hace centrándose en su teoría de la asociación diferencial y confrontando ésta con los avances que en la teoría del conocimiento y del aprendizaje se han obtenido hoy en día[115]. Indudablemente es el tipo de crítica fácil de hacer, porque Sutherland no era un pedagogo ni un experto en epistemología. Desde esos puntos de vista es indudable que su teoría puede hoy resultar vulnerable a la crítica.

Probablemente y  dejando a un lado el valor de la anterior  crítica, tal vez valga la pena llamar la atención sobre el sentido  que pueda tener: poner el énfasis en algunas de sus posibles falencias teóricas para silenciar sus grandes aportes en el reconocimiento del delito como un fenómeno político indisolublemente ligado al tipo de sistema económico de la sociedad;  no gratuitamente muchos de los críticos, que se reclaman continuadores de la obra de Sutherland, lo invocan para elaborar y poner en marcha programas de intervención en la conducta de las personas, especialmente en el tratamiento de jóvenes alcohólicos o drogadictos (Akers, 2006: 117 y ss).

Indudablemente  existe una gran variedad de literatura sobre el delito de cuello blanco, algunas de las cuales pueden considerarse continuación en la línea crítica de Sutherland, como Ball (2006: 117 y ss), quien utilizando la Teoría General de Sistemas (TGS) indica  cómo el delito de cuello blanco se genera, se legitima, se autoriza, se facilita y se organiza. En la misma línea puede considerar a Geis  (2006: 309 y ss).

Una perspectiva que trata de minimizar el carácter crítico del delito de cuello blanco puede verse en Benson (2006: 135 y ss). Este autor toma algunos delitos (desfalco bancario, soborno, falsas reclamaciones, fraude en impuestos y falsedad), conductas  que pueden ser  realizables por cualquier individuo aislado, lo que le permite afirmar: “En este documento utilizo un concepto basado en el delito, y de este modo defino a los delincuentes de cuello blanco por los delitos que han cometido más que por su condición social u ocupacional” (Benson, 2006: 139).

Un balance imparcial  de los problemas que plantea hoy en día el delito de cuello blanco y los muchos factores que pueden incidir en su enfoque, puede encontrarse en Shover, quien señala que se pueden  encontrar dos posiciones en el mundo académico norteamericano que dependen de factores no ciertamente académicos o teóricos, y las denomina posturas populistas y patricias frente al delito de cuello blanco y que las explica así:

Los investigadores pioneros del delito de cuello blanco pasaron la mayor parte de sus carreras académicas en universidades públicas. Continúan siendo la base de formación y la sede facultativa de la mayoría de aquellos que contemplan el delito de cuello blanco desde una perspectiva Populista. Su situación institucional suele hallarse en departamentos de sociología o justicia criminal, en los que suelen encontrarse cursos de formación sobre el delito de cuello blanco. Por el contrario, no encontramos cursos titulados “Él delito de cuello blanco” en universidades de élite, entre cuyos benefactores se incluyen muchos ricos y poderosos, y que educan a hijos e hijas de un transfondo de élite. Ya sea público o privado y de élite, el trabajo orientado hacia una perspectiva Patricia sobre el delito de cuello blanco, incluye a bastantes más académicos situados en escuelas empresariales y de gestión. Se trata de unidades académicas en que muchas personas sirven al sector como consultores retribuidos (Shover, 2006: 470-471).

 

  • El problema del derecho penal y la criminología

 

Una de las discusiones más álgidas que despertó El delito de cuello fue la relación que podía o debería establecerse entre la criminología y el derecho penal. Muchos de los críticos de Sutherland adujeron que la construcción que éste había realizado se fundaba en conductas que la ley no consideraba delito. Para los abogados era difícil admitir una teoría en la cual infracciones administrativas, tributarias, laborales o comerciales, se trataran como delitos. Estaban en juego las garantías del debido  proceso y los principios más caros al derecho penal liberal, además de una larga tradición (europea continental) que consideraba que el objeto de la criminología no podía ser sino el delito tal como la definía la ley y el delincuente como aquella persona que ha sido condenada.

Sutherland fue consciente de estas dificultades y afirmó: “La frecuencia de estas condenas de las grandes corporaciones bajo la jurisdicción penal, podría ser suficiente para demostrar la falacia en las teorías convencionales del delito, que lo consideran causado por la pobreza o por patologías personales o sociales conectadas con la pobreza” (Sutherland, 1999: 79).  Sostuvo una concepción “material” del delito, frente a la pretensión más formal de los abogados. “Las violaciones de estas leyes son delito, como se ha demostrado arriba, pero se consideran como si no fueran delitos, en el efecto y probablemente la intención de eliminar el estigma del delito” (Sutherland, 1999: 99). Y además, como se ha mostrado arriba, era consciente de que ese tratamiento tenía unos efectos perfectamente buscados: “Una multa civil es el castigo financiero sin el castigo adicional del estigma, mientras que una multa penal es un castigo financiero con el castigo adicional del estigma” (Sutherland, 1999: 99).

No se trata ahora de renegar ni desconocer la importancia de las garantías penales, tanto penales como sustanciales. Esos principios y los valores que encarnan son irrenunciables. Pero el problema habría que plantearlo en otros términos.

Antes se afirmó que la Escuela de Chicago, y Sutherland, como un importante miembro de ella-  formularon sus teorías, básicamente  animados por un ánimo de condena moral a la delincuencia y a la corrupción de su sociedad. El delito de cuello  blanco tiene, desde este punto de vista, el objetivo de ser un llamado de atención político para que la delincuencia no se siga esculcando sólo en entre los más pobres y los más desvalidos, porque eso, de acuerdo con los resultados de Sutherland, no es más que hipocresía moral y política.

El problema teórico importante que a este respecto plantea El delito de cuello blanco no es sí hay que renunciar o no a las garantías penales; el problema básico es si se puede hacer criminología independiente del derecho penal o no. La respuesta que se obtiene de la apuesta teórica es obvia y sus consecuencias  enormes: desligar la reflexión criminológica de los marcos de la ley, garantiza una mayor libertad de investigación y una postura crítica frente al derecho penal. Creer que la criminología tiene por objeto el material penal normativamente señalado es condenar a la criminología a ser un mero instrumento de legitimidad del status quo. Ello fue demostrado por los fundadores de la criminología crítica cuando propusieron que la criminología para llegar a tener el adjetivo de crítica, tenía que pasar del terreno meramente descriptivo, pues se asumía  que su cometido era explicar socialmente la ley penal. En consecuencia, las preguntas que tendrían  que hacerse  para llegar al terreno  crítico, serían,  por ejemplo, ¿quiénes hacen las leyes penales? ¿Para qué las hacen? ¿Por qué unos hechos que no son tan graves socialmente se consideran delitos y otros que si lo son, quedan por fuera de la ley penal?

Las respuestas a estas preguntas fueron el intento de la criminología crítica para convertirse en una corriente  teórica dentro del campo general de la criminología, sin embargo,  Sutherland se les había adelantado cuando anunciaba la trama de intereses, de privilegios y las estrategias que subyacen a un tratamiento diferencial entre los delitos de cuello blanco y los delitos comunes: “Ya que la mayoría de los delincuentes juveniles provienen de la clase baja y porque los jóvenes no están organizados para proteger su buen nombre” (Sutherland, 1999: 100). […] “Aquellos que son responsables del sistema de justicia penal tienen miedo de enfrentarse al hombre de negocios: entre otras consecuencias, ese enfrentamiento puede dar como resultado una reducción de las contribuciones a los fondos necesarios para la campaña para ganar la próxima elección (Sutherland, 1999: 102).

Como un dispositivo crítico y no como una negación de las garantías hay que entender la postura de Sutherland al asumir como objeto de estudio de la criminología conductas no contempladas en las leyes. Y es también el punto de partida que puede dar lugar al surgimiento de una criminología sin tantas ataduras o, por lo menos, no como un mero apéndice del derecho penal.

 

Apéndice

 

Puede resultar importante conocer con algún detalle la forma como Sutherland, a través de sus indagaciones, pudo llegar a construir su teoría del delito de cuello blanco. Estos son algunos apartes de su material de trabajo.

Cuando me gradué en la universidad tenía muchos ideales de honestidad, trato justo y cooperación que había adquirido en mi hogar, la escuela, y las lecturas. Mi primer trabajo al graduarme fue vender máquinas de escribir. El primer día aprendí que estas máquinas no eran vendidas a precio uniforme, sino que en una persona que titubease y esperase podía obtener una máquina por la mitad del precio oficial. Sentí que esto era injusto para el cliente que pagase el precio oficial. Los otros vendedores se reían de mí y no podían comprender mi actitud tan tonta. Me dijeron que me olvidase de las cosas que había aprendido en la escuela, y que no se podía ganar un montón de dinero siendo estrictamente honesto. Cuando contesté que el dinero no era todo, se burlaron de mi: “¡Ah! ¿No? Pero ayuda”. Yo tenía ideales y renuncié al puesto.

 

Mi trabajo siguiente fue vender máquinas de coser. Se me informó que una máquina que le cuesta 18 dólares a la compañía tenía que venderse por 40 dólares y otra máquina que le cuesta 19 dólares tenía que venderse por 70 dólares y que tenía que vender el modelo de lujo siempre que pudiese en lugar del modelo más barato, y me dieron una lista de razones por las cuales era una compra mejor. Cuando le dije al gerente de ventas que el negocio era deshonesto y que renunciaba inmediatamente, me miró como si pensara que yo estaba loco y dijo enojadamente: “No hay un negocio más limpio en todo el país”.

 

Pasó bastante tiempo hasta poder encontrar otro trabajo. Durante este tiempo ocasionalmente me encontré con algunos de mis compañeros de clase y contaron experiencias similares a las mías. Decían que se morirían de hambre si fuesen estrictamente honestos. Todos tenían novias y esperaban casarse y obtener un modo de vida confortable y decían que no veían cómo poder hacerlo siendo estrictamente honestos. Mis propios sentimientos se volvieron menos determinados de lo que habían sido cuando dejé mi primer trabajo.

 

Luego conseguí una oportunidad en el negocio de coches usados; aprendí que este negocio tenía más trucos para engañar a los clientes que los dos negocios en que había trabajo anteriormente. Automóviles con cilindros partidos y con otras fallas, eran vendidos como “garantizados”. Cuando el cliente volvía y pedía su garantía, tenía que demandar para obtenerla y muy pocos se tomaron esa molestia tan costosa; el jefe dijo que se podía depender de la naturaleza humana. Cuando aprendí estas cosas no renuncié como lo había hecho antes. A veces me sentía asqueado y quería renunciar, pero argumentaba que no tenía mucha oportunidad de encontrar una firma legítima. Sabía que el juego era sucio pero tenía que ser jugado. Sabía que era deshonesto y hasta ese punto me sentía más que mis compañeros. La cosa que me parecía extraña era que todas esas personas estaban orgullosas de su habilidad para engañar a los clientes. Se vanagloriaban de su deshonestidad y eran admirados por sus amigos y enemigos en proporción a su habilidad de salirse con la suya: se llama astucia. Otra cosa era que estas personas eran unánimes en su denuncia de gángster, ladrones y rateros. Nunca se consideraban a sí mismos de la misma clase y se indignaban amargamente si se les acusaba de deshonestidad: sólo era un buen negocio.

 

De vez en cuando, a medida que han pasado los años he pensado en mi mismo: cómo era en la universidad –idealista, honesto y considerado con los demás- y me he avergonzado momentáneamente de mí mismo. Al poco tiempo esos recuerdos se volvían menos frecuentes y se hacía difícil de distinguirme de mis compañeros. Si se me hubiese acusado de deshonestidad hubiera negado esa acusación pero con algo menos de vehemencia que mis compañeros de negocios, pues a pesar de todo había aprendido un código de conducta diferente (Sutherland, 1999: 279).

Otro ejemplo:

Un día estaba parado en la parte delantera de la tienda, esperando al próximo cliente. Un hombre entró y preguntó sí teníamos zapatos beige abotonados y altos. Le dije que no teníamos zapatos de ese estilo. Me dio las gracias y se fue. El jefe de ventas se me acercó y me preguntó qué quería ese hombre. Le dije lo que quería y lo que le contesté. El jefe me dijo enfadado: “¡Maldita sea! Nosotros no estamos aquí para vender lo que quieran. Estamos aquí para vender lo que tenemos”. Entonces me dio instrucciones de que cuando un cliente entrase en la tienda, lo primero que tenía que hacer es decirle que se sentase y quitarle su zapato para que no se pudiera ir de la tienda. “Si no tenemos lo que quiere –me dijo- tráele algún otro modelo y trata de interesarlo en ese modelo. Si todavía no le interesa informa al jefe de ventas y enviará un vendedor regular, y si esto no sirve, se le enviará un tercer vendedor. Nuestra política es que ningún cliente sale de la tienda sin una compra antes de que tres vendedores hayan tratado de convencerlo. Para entonces se sentirá como un anormal y generalmente comprará algo, tanto si quiere como si no” (Sutherland, 1999: 280) .

 

Aprendí de otros empleados que si un cliente necesitaba un zapato 7-B y no teníamos ese número en el modelo que deseaba, debería tratar de venderle un 8-A o 7-C o algún otro número. Los números eran marcados en código para que el cliente no supiese qué número era y podía ser necesario tener que mentirle al respecto; también su pie podía ser lesionado por no usar el número correcto. Pero la regla era venderle un par de zapatos, preferiblemente un par que le quedase bien y si no otro par cualquiera.

 

Aprendí también que los empleados recibían una comisión extra si vendían zapatos fuera de moda que hubiesen quedado de otras estaciones. El vendedor regular acostumbraba a vender estos modelos a cualquiera que pareciese ingenuo y generalmente tenía que aprender que este era el último estilo y que volvía esta estación, o sino que era un estilo antiguo pero de mucha mejor calidad que los actuales. El empleado tenía que tantear al cliente para determinar cuál de estas mentiras tendría mayor probabilidad de convertirse en una venta (Sutherland, 1999: 280-281)

 

  1. Etiquetamiento o labelling approach

Las revueltas de los estudiantes, las manifestaciones pacifistas, los movimientos a favor de los derechos civiles, los nuevos estilos de vida, el surgimiento de la izquierda (new left), y la subsiguiente criminalización de estas actividades iban a otorgar credibilidad a la idea de que “el control penal produce desviación”. (Larrauri, 1991:2)

 

La teoría del etiquetado, entonces, ni es una teoría con todas las obligaciones y méritos que la palabra exige, ni se orienta exclusivamente a la acción de etiquetar, como muchos han pensado. Es más bien una manera de observar el ámbito general de la actividad humana, una perspectiva cuyo valor, si lo tiene, redundará en una mayor comprensión de cuestiones que antes eran oscuras (Becker, 2009:199).

 

 

  • Contextualización

Esta corriente del pensamiento dentro de la sociología criminal, surge en los Estados Unidos de América, entre la década de los cincuenta y los sesenta del siglo XX. Es importante fijar una mirada somera a las condiciones económicas, sociales y políticas de ese momento, porque resultaron sumamente determinantes en el surgimiento de esta teoría, tal como lo deja ver la cita de Elena Larrauri, que figura en el epígrafe.

Las principales economías capitalistas occidentales (Estados Unidos, Inglaterra, Alemania Federal. Francia, Canadá e Italia) estaban creciendo sostenidamente después de la Segunda Guerra Mundial. El mundo se encontraba inmerso en la guerra fría y por lo tanto, para occidente era importante mostrar que era posible también, en las democracias capitalistas, que  las clases trabajadoras gozaran de beneficios sociales y económicos[116], iguales o similares a las que le prometía el comunismo. El estado de bienestar, en los llamados países del primer mundo, fue casi una realidad. Muchos sectores de la clase trabajadora alcanzaron niveles de vida casi parecido a los de la clase media. El Estado consideraba como propios los problemas de educación, salud y vivienda de las personas más desprotegidas y por consiguiente intervenía en ellos a través de diversos programas sociales.

En muchos sectores sociales,  políticos  y económicos había una gran sensibilidad hacia aquellas personas que tradicionalmente habían sido discriminadas, marginadas, perseguidas y reprimidas: presos, locos, homosexuales, drogadictos, minorías étnicas, mujeres, niños, etc.  A estos grupos, en vez de considerarlos una amenaza para el sistema, ahora se les consideraba como sus víctimas. Y empieza a cambiarse la mirada que tradicionalmente se había tenido sobre el desviado: ya no se les condenaba sino que se les empieza mirar con cierta simpatía o por lo menos con comprensión. A quien se condena es al sistema socio-político, al cual se considera autoritario, invasivo, represivo y negador de la diversidad y de la libertad.

Las intervenciones estatales frente a estas personas, se consideraban como intromisiones indebidas en sus vidas.  Más que una asistencia se consideraba que el Estado intervenía para etiquetar y estigmatizar. Había una gran desconfianza sobre las instituciones: “Los hospitales no curan a la gente; las prisiones no rehabilitan a los prisioneros; las escuelas no educan a los estudiantes” (Becker,s.f.: 26).

 

En un plano académico y teórico, la reacción social o etiquetamiento, hay que considerarla como una continuación de los trabajos de la Escuela de Chicago[117] y desde un punto de vista metodológico, son importantes el interaccionismo simbólico y la etnometodología.

 

  • Generalidades

 

A pesar de que la reacción social o el etiquetamiento tienen como antecedentes la formulación de Frank Tannenbaum. “El joven delincuente llega a ser malo, porque es definido como malo”(citado en: Lamnek, 1986: 56), su más conocido expositor es Howard Becker[118], con su libro Los  Extraños (1961) pero también son autores muy importantes en esta perspectiva: Edwin M. Lemert, Edwin M. Shur, H. Garfinkel, K. Erisson, A. Cicourel, T. Scheff, F. Sack.

El etiquetamiento o de la reacción social  si bien se formula en el campo de la teoría social, terminó representando, a través de su recepción por los criminólogos alemanes (Baratta, 2002:101 y ss) una verdadera ruptura para el pensamiento criminológico porque significó la “creación” de un nuevo objeto de estudio. Ya las preguntas que se consideran importantes no son por el delito, el delincuente o la delincuencia, sino por los mecanismos de reacción social frente a ciertas conductas. Las preguntas importantes que se hará la teoría de la reacción social, no serán ¿Quién es delincuente? ¿Por qué se llega a ser delincuente? o ¿por qué las personas delinquen? Si no, ¿A quién se considera desviado? ¿Quién define qué es un acto desviado? ¿Cómo se seleccionan las personas a las que se considerará y se les tratará como desviados? ¿Qué efectos tiene sobre una persona el hecho de que sea considerado desviado?

Como consecuencia obligada de ese nuevo tipo de preguntas que se formulan, se abandona la concepción ontológica tanto del delito como del delincuente y se asumen que son meras creaciones sociales. No hay ningún hecho que sea intrínsecamente desviado:

“[…] la desviación no es una simple cualidad presente en algunos tipos de conducta y ausente en otros. Es, más bien, el resultado de un proceso que implica las reacciones de las otras personas frente a esta conducta. La misma conducta puede ser una infracción a las reglas en un momento y no en otro; puede ser una infracción al ser cometido por una persona, pero no cuando es otra quien lo hace; algunas reglas pueden quebrantarse impunemente, otras no” (Becker, 2009:23).

Y los individuos tampoco son naturalmente desviados:

Algunos individuos que beben demasiado reciben el nombre de alcohólicos y otros no; ciertos individuos que actúan de manera extraña son encerrados en manicomios y otros no; sólo algunos individuos sin medios de vida conocidos tienen que comparecer ante el tribunal por vagos… y la diferencia entre unos y otros depende exclusivamente de la manera como la comunidad interpreta los numerosos datos personales que somete a clasificación. A este respecto, el tamiz de la comunidad puede ser objeto de un estudio más interesante para la investigación sociológica, que la conducta real del individuo” (Erikson, s.f.: 42).

Una misma conducta puede considerarse desviada, delincuencial o heroica y ejemplar. Es el caso de la muerte de una persona. Normalmente este hecho es considerado delictivo, pero en otras ocasiones se recibe con gran regocijo por la población, como cuando el muerto es una de esas personas consideradas un enemigo público o se realiza en medio de una guerra[119].

Obviamente, desde el punto de vista de esta teoría, no tendrá ningún sentido indagar por las causas por las cuales una persona llega a cometer un delito, pues la condición de delincuente no es más que una etiqueta que le es impuesta mediante un proceso social demasiado complejo: “No interesan las causas de la desviación (primaria), sino los procesos de criminalización, porque, en definitiva, según este enfoque, una persona deviene delincuente cuando otras personas muy significativas le etiquetan con éxito como tal. El control social crea la criminalidad” (García- Pablos de Molina, 1999: 777).

También se desprende de esta teoría o enfoque que el delito no es necesariamente un hecho dañino  y que igual que pensaba Durkheim, el delito tiene una función social demasiado importante. “En primer lugar (como Durkheim y Mead señalaron hace unos años), no está claro que todos los actos considerados desviados en una cultura sean de hecho (o incluso en principio) perjudiciales a la vida del grupo. En segundo lugar, se hace cada vez más evidente a los sociólogos ocupados en esta clase de investigación que la conducta desviada puede desempeñar una importante función en el mantenimiento del orden social (Erikson, s.f.: 42). O en la buena síntesis de Denis Chapman:

Que el delito es una parte funcional del sistema social. Esta parte de la tesis viene de varias partes. La primera es, que la designación de ciertas acciones como permitidas, toleradas o condenadas en diferentes circunstancias es arbitraria; la segunda es que hay una falta de correspondencia entre la ideología y la conducta; y la tercera es que hay un trato diferencial de diferentes grupos sociales para conductas que objetivamente son idénticas; idénticas en que transgreden las mismas normas tradicionales, pero diferentes en su tratamiento en la ley. La designación y aislamiento social de un grupo relativamente pequeño de víctimas permite el sentido de culpa de otros a ser simbólicamente descargado; la identificación de la clase delictiva y su aislamiento social permite la reducción de la hostilidad de la clase social desviando la agresión que podría dirigirse hacia aquellos con status, poder, recompensa y propiedad. Una parte especial  de la ideología funciona para prevenir que el delincuente designado escape de su rol de sacrificado y el fichaje institucional mantiene su identidad (Chapman, s.f: 170-171)

 

  • Antecedentes

 

En la construcción de esta teoría es muy importante tener en cuenta algunos antecedentes de orden metodológico y algunos autores y teorías anteriores.

Entre los antecedentes de orden metodológico hay que tener en cuenta el interaccionismo simbólico[120]. Para decirlo en términos muy sencillos quiere decir que el mundo es básicamente una representación, es decir que la posibilidad de comunicarse, de relacionarse con lo demás viene dado por el hecho de que podamos darle sentido (interpretar) lo que hacemos y a la forma como nos vemos y nos ven los demás dentro del mundo. Otro antecedente importante es la etnometodología[121].

Estos dos antecedentes metodológicos no sólo son importantes para tenerlos en cuenta en la construcción de la teoría, sino que van a determinar un cambio significativo sobre el trabajo del criminólogo investigador. Se abandona ilusión de la objetividad y se entiende que el investigador no puede ser neutral, sino que necesariamente implica tomar partido por alguna de las partes involucradas en el problema que se está investigando.

Entre los antecedentes teóricos, está la escuela de Chicago, con su vocación por lo empírico, por las investigaciones de campo. Esta vocación por lo empírico es lo que permite a Becker escribir Los Extraños, mediante un contacto directo con consumidores de marihuana, músicos y homosexuales y a Irving Goffmann[122], cuyo libro, Internados, recoge sus reflexiones producidas por una inmersión, durante casi dos años, en un centro psiquiátrico, al lado de los pacientes, como uno más de ellos.

Hay que recordar que Becker, por su formación sociológica, no pone en el centro de su preocupación el delito, sino la desviación. Y de la desviación le interesó particularmente las reglas que la construyen: quién las elabora, cómo se aplican y qué efectos produce su aplicación. Su libro está construido sobre tres grupos de personas que ni siquiera pueden considerarse delincuentes: los fumadores de marihuana, los músicos y los homosexuales.

La obra de Sutherland tendrá que ser considerada también como un antecedente muy importante. Un aporte de Sutherland es haberse planteado la pregunta de por qué “los delitos de cuello blanco”, a pesar del daño que producen no son (o no eran en su tiempo)  catalogados como delitos y además, sus autores no son (o no eran) procesados por los tribunales penales ni se les impone las mismas sanciones que a los delincuentes de “cuello azul”. Inclusive, cuando se impone una sanción de multa, esta tiene un significado distinto[123]. También se acepta por Becker, el postulado de Sutherland de que la desviación se aprende: “Baste aquí con decir que muchos tipos de actividad desviada surgen de motivos socialmente aprendidos” (Becker, 2009: 49-50). “El individuo aprende, en resumidas cuentas, a participar en una subcultura organizada alrededor de una actividad desviada en una particular” (Becker,2009:50)

Igualmente, en el enfoque del etiquetamiento,  se ve reflejado aquel postulado de Sutherland en el sentido de que los delitos de cuello blanco sólo se diferencian de los delitos comunes, por el tratamiento que se les da en su juzgamiento[124]

Como parte del acumulado teórico que va a aprovechar la reacción social o el etiquetamiento  habría que considerar el aporte hecho por las técnicas de neutralización. En este enfoque, además, muestra que algunos personajes considerados como desviados, a su vez, consideran desviados a quienes los tratan de esta manera[125]: “[…] algunos desviados (de los cuales son buenos ejemplos los homosexuales y los adictos a las drogas) desarrollan amplias ideologías que explican por qué ellos tienen razón y por qué aquellos que los critican y castigan están equivocados” (Becker,2009: 14).  Hay que recordar que una de las técnicas de neutralización consiste en “condenar a los que te condenan” y esto, es según Becker, lo que hacen muchos de los sujetos estudiados por él: “[…]: los “marginales” pueden ser, desde el punto de vista de la persona considera desviada, aquellas personas que hacen las leyes de cuyo quebrantamiento se la ha encontrado culpable”  (Becker, 2009: 24).

 

  • Punto de partida y desarrollo

 

Para desarrollar su teoría Becker cuestionó el papel que se le había otorgado a la desviación en las anteriores construcciones sociológicas: “Los científicos no suelen cuestionar la etiqueta de ´desviado´ cuando se aplica a acciones o personas en particular, sino que lo aceptan como algo dado. Al hacerlo, adoptan los valores del grupo que ha establecido ese juicio” (Becker, 2009: 23). Considera que uno de las funciones que debe desarrollar la ciencia social es precisamente atacar las definiciones, las etiquetas y las nociones convencionales sobre quién es quién y qué es qué (Becker, 2009: 222).

Un ejercicio que muestra cómo ciertos científicos toman definiciones y las aplican acríticamente, es el ejemplo que propone Thomas Szasz acerca del concepto de enfermedad mental:

Hemos creado la clase “enfermedad” a partir de cosas tales como la sífilis, la tuberculosis, la fiebre tifoidea, los carcinomas y las fracturas. Al principio esta clase se componía de unos pocos ítems, todos los cuales compartían la característica común de referirse a un estado de alteración de la estructura o la función del cuerpo humano, considerado como máquina físico-química. A medida que pasó el tiempo, nuevos ítems fueron agregados a esta clase. No se agregaron, sin embargo, porque fueran alteraciones somáticas posteriormente descubiertas. La atención del médico se había apartado de este criterio, y se había centrado en cambio en la incapacidad y el sufrimiento como nuevos criterios para la selección. Así fue como, lentamente al principio, fueron agregadas a la categoría de enfermedad cosas tales como la histeria, la hipocondría, la neurosis obsesivo-compulsiva y la depresión. Después de esto, los médicos, y especialmente los psiquiatras, comenzaron, con entusiasmo creciente, a llamar “enfermedad” (es decir, desde luego, “enfermedad mental”) a cualquier cosa en la cual pudieran detectar un signo de mal funcionamiento, sin importarles en qué normas se basaban para hacerlo. En consecuencia, la agorafobia es una enfermedad porque uno no debería tener medio de los espacios abiertos. La homosexualidad es una enfermedad porque la heterosexualidad es la norma social. El divorcio es una enfermedad porque indica el fracaso del matrimonio. El crimen, el arte, el liderazgo político indeseado, la participación en problemas sociales o el alejamiento de dicha participación, todas estas cosas y muchas más han sido calificadas como signos de enfermedad mental (Thomas Zsasz, citado en: Becker, 2009: 17).

De ahí entonces que, el propósito de Becker no haya sido estudiar la desviación considerada como una categoría social ni mucho menos al desviado, como una persona dotada de unas características específicas, sino al proceso de desviación[126].

 

  • La desviación: un proceso complejo

 

La desviación es un proceso social muy complejo que supone, entre otras cosas, la intervención de ciertos grupos en la definición de la desviación mediante la creación de normas o reglas, la aplicación de esas normas, -lo que le da un perfil institucional a la desviación- y los efectos que produce en la persona que ha sido catalogada como desviado. Como ha resumido John I. Kikuse, “[…] la desviación como un proceso mediante el cual los miembros de un grupo o comunidad o sociedad: primero, interpretan una conducta como desviada, segundo, definen a los individuos que así se comportan como determinado tipo de desviación, y tercero, los tratan como consideran apropiado” (Kitsuse, s.f.: 54). Examinemos con algún detalle los pasos que supone el proceso de creación de la desviación.

 

  • Primer paso: definición

 

El camino hacia la desviación tiene como primer paso que alguien defina una conducta como desviada. Desde el punto de vista de Becker ese primer paso tiene carácter  social, pero además, implica ya una consideración importante sobre quiénes ejercen más poder en una sociedad determinada, porque en esta tarea de definición  la sociedad no opera como un todo, como un grupo monolítico, sino que en ella hay grupos con intereses diferentes: “Una sociedad tiene muchos grupos, cada cual con su propio conjunto de reglas, y la gente pertenece a muchos grupos simultáneamente” (Becker, 2009: 19). Aquí el problema del poder se manifiesta cuando uno de los grupos pretende y puede llegar a imponer sus reglas a los demás.

Es en el seno de esos grupos que tienen un mayor poder, en donde se generan las iniciativas de creación de las normas que finalmente va a producir la desviación: “Lo que quiero decir, en cambio, es que los grupos sociales crean la desviación al hacer las reglas cuya infracción constituye la desviación, y al aplicar dichas reglas a ciertas personas en particular y calificarlas de marginales” (Becker, Outsiders: Hacia una sociología de la desviación., 2009: 19).

Un ejemplo de cómo actúan algunos grupos en la iniciativa sobre normas para cambiar la ley, lo señala Josep R. Gusfeld, frente a prohibición del alcohol en los Estados Unidos:

Mi análisis del movimiento de abstinencia americano ha mostrado como el problema de la bebida y de abstinencia se ha transformado en un foco de significancia política para los conflictos entre protestantes  y católicos, urbanos y rurales, nativos e inmigrantes, clase media y clase baja de la sociedad Americana. El conflicto  político reposa en los esfuerzos de una clase media protestante abstemia para controlar la afirmación pública de moralidad en la bebida (Gusfield, s.f.: 77).

De aquí se deriva la importancia de los intereses que siempre están en la base de cualquier de cualquier iniciativa y cómo puede apreciarse, es un enfrentamiento entre los grupos.

Pero en ciertos casos son algunos individuos, dentro de esos grupos, quienes pueden llegar a tomar la iniciativa. A ellos los denomina Becker, en algunos casos reformadores y en otros empresarios morales; a estos últimos se refiere en los siguientes términos:

Las reglas existentes no lo satisfacen, debido a que hay algún mal que lo afecta profundamente, y siente que nada en el mundo puede estar bien hasta que se creen las reglas para corregirlo. Sus acciones están guiadas por una ética absoluta: las cosas que él ve son total y verdaderamente malas, sin atenuante alguno, y cualquier medio para acabar con las mismas está justificado. Este “cruzado” es un individuo fervoroso y recto, exigiendo a menudo no sólo la rectitud de los demás, sino también la propia (Becker, 2009: 137).

Entre nosotros un ejemplo reciente de un “empresaria moral” lo podemos encontrar en la iniciativa de la señora Gilma Jiménez[127], quien se encargó de promover y hacer aprobar un  referendo para que se aplicara la cadena perpetua a algunos delitos sexuales que tenga como víctimas a niños[128]. No hay que suponer, sin embargo, que cuando se habla de empresarios morales estemos hablando de que sus motivaciones son de esa naturaleza. En el caso de la señora Gilma Jiménez su campaña le ha servido para pasar del Concejo de Bogotá al  Senado de la República en una de las votaciones más grandes en las elecciones parlamentarias colombianas del mes de marzo de 2010.  En el caso de los promotores de la ley seca había una preocupación económica por los costos que la bebida podría tener en la productividad de los trabajadores.  Otro caso podríamos mirarlo en la campaña contra el chance ilegal que promueven algunas empresas dedicadas a esta actividad.  Más que un deseo de que la ley se aplique y se castigue a los delincuentes se puede ver toda una estrategia para eliminar  a pequeños competidores.

 

  • Segundo paso: la aplicación de las reglas

 

Una vez establecidas las reglas es necesario que estas sean aplicadas. No se puede pensar que esa aplicación es automática y que por lo tanto  que siempre que se violen, serán aplicadas. Este es el desiderátum del pensamiento jurídico, pero está muy lejos de poder dar cuenta de la manera cómo efectivamente ocurre las cosas. El proceso en este punto es mucho más complejo y más que automático, podría describirse como un proceso bastante azaroso.

Para la aplicación de las normas son necesarias, algunas condiciones: “Lo típico es que las reglas se impongan sólo cuando algo provoca la imposición. Es la imposición, pues, que requiere una explicación” (Becker, 2009: 113). De hecho pueden ser muchos los motivos que llevan a la imposición o a la no imposición de la norma. Uno de ellos puede ser una alarma contra el delito producida por los medios de comunicación o patrocinada por algunos grupos sociales o por agencias estatales. Becker narra el caso de un incremento de noticias policivas en el Estado de Colorado, Estados Unidos, sin que ello significara un aumento en la criminalidad. “Más aún, la estimación que la gente hacía sobre el incremento de la criminalidad en Colorado estaba asociada con el incremento de las noticias policiales, pero no con un incremento en la cantidad de crímenes” (Becker, 2009: 22). Y hay algunas que puede explicar la no imposición: a la policía le parece que no se ha cometido el delito, que el supuesto responsable es un “buen muchacho” y otro tipo de arreglos un poco más complicados.

En esta tarea de imposición de la norma, el papel más importante ya no es desempeñado por la sociedad o por algunos grupos sociales o políticos, sino por  las instituciones encargadas de esa tarea: policías, jueces, fiscales, etc. “El que una persona que cometa un acto desviado sea realmente catalogada como desviada, depende de muchos factores ajenos a su conducta real: de que el funcionario impostor sienta que en este momento debe hacer una cierta exhibición de cómo cumple con su trabajo para justificar su cargo; de que el infractor demuestre la adecuada deferencia hacia el impostor; de que el “arreglo” haya sido puesto en acción; y de que el tipo de acto que ha cometido se encuentre dentro de la lista de prioridades del impostor” (Becker, 2009: 150).

Puede suceder por ejemplo, que el gobierno, la policía o algunos otros agentes estatales estén interesados en perseguir un tipo de delincuencia más que otros. O que un ley, se haya aprobado en medio de un gran reclamo popular y se hace necesario buscar resultados efectivos e inmediatos, descargando gran parte de la actividad de investigación y persecución, sobre una clase de delincuentes o una clase de delitos en particular, lo que de hecho, puede dar lugar a una cierta inmunidad a quienes realizan otras actividades, también delictivas.  Es decir, la persecución del delito y la aplicación de la regla, es una actividad selectiva. La comunidad puede estar hastiada con el secuestro, pero de alguna manera, tolera otra clase de delincuencia como la desaparición de personas y por lo tanto todos los esfuerzos se encaminaran a combatir el secuestro y se le dará poca importancia a la desaparición. O puede considerarse que todos los esfuerzos deben encaminarse a perseguir la delincuencia callejera, dejando de lado, por ejemplo, la corrupción administrativa y política.

No puede olvidarse la enseñanza de Weber que las burocracias tienden a perpetuarse y muchas veces sus esfuerzos, en gran parte están encaminados a sobrevivir. Un ejemplo de esto lo ha documentado William J. Chamblis (2006: 185 y ss), acerca de la función autoperpetuadora que tiene la burocracia norteamericana encargada de perseguir y sancionar el delito. “La burocracia de la aplicación de la ley, los políticos, los medios de comunicación, y las industrias que se benefician de la construcción de cárceles y de la creación y manufactura de tecnologías de control del delito perpetúan los mitos que justifican el gasto de cuantiosas sumas del dinero de los contribuyentes en intentos fallidos de controlar el delito” (Chamblis W. J., 2006: 185). Chamblis ha hecho su planteamiento basado, en gran parte, en la famosa afirmación de Nils Christie de que el control del delito se ha convertido en una industria (Christie,  1993).

De lo anterior se desprende que muchas de las instituciones creadas para combatir el delito probablemente no tengan ese como su propósito principal ni ese sea el horizonte que siempre las anima.  Si a veces actúan así, pueden ser factores externos como la presión del público:

Que asociados con la tesis general hay un problema separado, el de el sistema legal como institución creadora del delito. Es decir, una vez que se crea una institución, desarrolla una dinámica propia y participa en la conducta de la cual se preocupa, como participante, y en circunstancias especiales como instigador. Puede que haga esto como respuesta a las presiones sociales, por ejemplo, la exigencia de que “los delincuentes” deben ser aprendidos y castigados” (Chapman, s.f: 171).

De aquí va a surgir una tesis que puede ser bastante provocadora: los que dicen combatir el delito, las instituciones creadas para ello, en lugar de hacer parte de la solución, son parte importante en la creación del problema. “Así, el comportamiento de las personas cuyo negocio era definir el crimen y lidiar con él era parte del ´problema del delito´ y el investigador no podía simplemente tomar por válido lo que decían, ni basar en eso sus trabajos” (Becker, 2009: 14).

Como puede verse, entonces, en la aplicación de las normas no encontramos simplemente unas instituciones que lo harán celosamente, sino que son instituciones que actúan de acuerdo con sus propios fines; que a veces, simplemente lo hacen por las presiones externas y en todo caso hay que considerarlos como un engranaje importante no de la máquina de controlar la desviación, sino de producirla.  No es improbable inclusive, que los encargados de la persecución se inventen algunos delitos y algunos delincuentes. Esto es lo que se conoce como falsos positivos, concepto que ampliaremos en el capítulo sobre la prevención situacional.

 

  • Los efectos de la aplicación de la regla: el desviado.

 

El “producto” final de este proceso de la creación de la norma a partir de iniciativas de grupos sociales o personas y de su aplicación institucional, es el desviado.

Para la reacción social el desviado no es alguien que tenga algunas características peculiares que lo diferencien del resto de la población. Su  condena es lo único que hace diferencia. “Que aparte del factor de la condena, no hay diferencias entre delincuentes y no delincuentes” (Chapman, s.f: 170).

En la lógica de esta corriente, esta afirmación es apenas obvia: su punto de vista, como se ha dicho es que la reacción es la que provoca la desviación y no a la inversa: “El que un acto sea desviado depende, entonces, de cómo reaccionan las otras personas frente al mismo” (Becker, 2009: 21). El tratar a una persona como si fuera desviada es una forma general y no específica tiene el efecto de una profecía autoconfirmada (Becker, 2009: 41 ). “Su conducta es una consecuencia de la reacción pública a su desviación, más que una consecuencia de las cualidades inherentes del acto desviado” (Becker, 2009: 42).

 

  • El desviado como víctima.

 

                Esta corriente es la primera que tal vez hace una presentación menos antipática y menos condenadora del delincuente. Aparte de los motivos políticos que llevan a considerar de una manera diferente a esa nueva delincuencia norteamericana de los años sesenta (estudiantes rebeldes, luchadores contra la discriminación racial, promotores de los derechos civiles, objetores de la guerra de Viet Nam e intelectuales radicales) había también razones de método para que se mirara al desviado no como un objeto, sino como partícipe en la producción de conocimientos sobre él, tal como lo vimos al estudiar los soportes metodológicos de esta corriente.

Básicamente se va a entender el desviado como una víctima del sistema y como una minoría  discriminada (a pesar de que la gran mayoría delinque)[129] y seleccionada muchas veces como mero chivo expiatorio.

En primer lugar, porque el proceso de etiquetamiento es un proceso, que como decíamos, tiene mucho de azaroso.

Que se etiquete o no etiquete a una persona como desviado, y, en su caso, la clase de etiqueta y el trato que pueda recibir después de una eventual detención, son hechos que dependen de numerosas variables; de determinadas características sociales (status individual y familiar, raza, clase social, etcétera), de circunstancias relativas al hecho ejecutado, de la reacción pública al mismo, de las actitudes de los agentes del sistema respecto al desviado y sus valores, del grado de tolerancia de la comunidad, de la concreta actuación policial, de la efectividad de ésta, de los recursos disponibles o de la singularidad del propio desviado en la sociedad y su capacidad de resistirse al etiquetamiento” (García- Pablos de Molina, 1999: 22 ).

En segundo lugar, porque en muchas ocasiones, las personas pueden ser etiquetadas a pesar de que no hayan incurrido en la conducta desviada. Porque en todo caso estamos muy lejos de que la ley se aplique de una manera igualitaria: “Las reglas tienden a ser aplicadas más a ciertas personas que a otras” (Becker, 2009: 22).

En tercer lugar, porque las condenas siempre van a recaer mayoritariamente en un grupo específico de personas: “Que la conducta delictiva es general, pero la incidencia de la condena es controlada en parte por la suerte y en parte, por los procesos sociales que dividen la sociedad entre las clases delictivas y no delictivas. Correspondiendo las primeras al pobre subprivilegiado” (Chapman, s.f: 170).

Y finalmente, porque el proceso de etiquetamiento es altamente selectivo: “Que todo lo anterior funciona para seleccionar individuos de un universo mayor de individuos con conductas idénticas, impulsados objetiva y simbólicamente, y que por tanto, ninguna prueba de las hipótesis familiares acerca del delito es posible, a menos que, los científicos seleccionen sus sujetos independientemente del sistema social” (Chapman, s.f: 170). […] “Que asociado con esto hay procesos sociales ocultos que extienden inmunidad total o parcial, o reducen el impacto del sistema legal sobre los miembros de ciertos grupos sociales (Chapman, s.f: 171).

 

  • El papel del científico

 

Uno de los aportes más importantes de los autores de la reacción social, fue haber cuestionado el papel del investigador social como un sujeto independiente, lejano y neutro. Una de las advertencias de Becker es que eso no es posible. Esto lo lleva a plantearse cuál es el rol del criminólogo, ya que es, o un ideólogo pagado por el sistema o un coleccionista de extraños especímenes (Becker, s.f.: 17). “Me propongo argumentar que no es posible y por lo tanto, el problema no es si debemos tomar partido, ya que inevitablemente lo haremos, sino más bien cuál partido tomar” (Becker, s.f.: 31).

Igualmente señaló que no es posible comprender un problema si no hay un involucramiento importante con los protagonistas del mismo: “Siempre debemos ver el problema desde el punto de vista de alguien. El científico que se proponga comprender la sociedad, como Mead lo señaló hace tiempo, debe meterse lo suficiente en la situación como para tener una perspectiva sobre la misma” (Becker, s.f.: 31).

 

  • El legado de esta teoría

 

El legado de esta teoría es uno de los más vigorosos y vigentes para la criminología. Como dice Baratta:

 

En primer lugar, el desplazamiento del enfoque teórico del autor a las condiciones objetivas, estructurales y funcionales, que se hallan en el origen de los fenómenos de la desviación. En segundo lugar, el desplazamiento del interés cognoscitivo desde las causas de la desviación criminal hasta los mecanismos sociales e institucionales mediante los cuales se elabora la “realidad social” de la desviación, es decir hasta los mecanismo mediante los cuales se crean y aplican definiciones de desviación y de criminalidad y se realizan procesos de criminalización” (Baratta, 2002: 166).

En segundo lugar, al enfatizar que: “Es, pues, la misma sociedad la que crea los delitos al aprobar las leyes, de igual modo que es la sociedad, también, la que crea o suprime la desviación al definir en cada momento qué conductas deben estimarse normales o desviadas” (García- Pablos de Molina, 1999: 801).

Y en tercer lugar, al señalar que: “Un análisis histórico y realista demostraría que toda prohibición beneficia siempre a alguien en la medida en que con ella se redistribuyen los beneficios sociales” (García- Pablos de Molina, 1999: 801).

Y finalmente, al mostrar el complejo proceso por medio del cual se construye un delito: “Que un ´delito´ es conducta definida en el tiempo y en el lugar, de una persona, en algunos casos en otras personas (la víctima), con la policía, abogados, magistrados y/o jueces y jurados. Todas estas variables son causales en el sentido científico (Chapman, s.f: 170).

 

 

 

 

 

  1. CRIMINOLOGÍA CRÍTICA.

 

  • Anotaciones preliminares

 

Una historia bibliográfica de la criminología crítica podría hacerse a partir del texto La nueva criminología. Contribución a una teoría social de la conducta desviada (Taylor, Walton, & Young, 2001), cuya primera versión en inglés fue publicada en 1973. En este texto, los autores se proponen hacer una revisión de las ideas criminológicas anteriores. Su tono es bastante crítico con ellas y abundan expresiones como  unilateral, equivocada, insuficiente, idealista, incompleta, confusa, incongruente, para referirse a dichas teorías. Su propósito es dejar de lado todo aquello que perturbe una visión clara  y nueva de la cuestión criminal y sentar las bases de una teoría comprensiva (social) de la desviación.

Pero si puede considerarse la nueva criminología como un hito bibliográfico en el surgimiento de la criminología crítica, esta no puede reducirse a unos cuantos libros, pues fue un poderoso movimiento intelectual y político que congregó autores, obras y actividades provenientes de muchos campos y de alguna manera hacen parte de pasaje político y cultural de su época (los años sesenta y sesenta). En su génesis tuvo una gran importancia la National Deviance Conference (NDC), un grupo alternativo  a la criminología oficial y académica, que se reunió por primera vez en 1973 y que fue fundado por Roy Bailey, Stanley Cohen, Mary McIntosh, Ian Taylor, Laurie Taylor y Jock Young (Larrauri, 1991: 74)[130] y que pretendía estudiar aquellos temas que habían sido ignorados por la criminología oficial.

Cuando se publicó la Nueva Criminología por Taylor, Walton y Young, algunos de sus compañeros de la NDC, se molestaron por el tono crítico frente a teorías como la reacción social, a modelos teóricos como el interaccionismo simbólico y casi desde ese momento se puede anticipar (retrospectivamente por lo menos) la crisis de la criminología crítica.

Los mismos autores de La nueva criminología publicaron en 1975 La criminología crítica (Taylor, Walton, & Young, 1981) que debería ser ya la concreción de una teoría debidamente elaborada. Sin embargo este libro dista de ser una presentación acabada de la nueva teoría. Son un conjunto de artículos, en los cuales inclusive ya se presentan algunas polémicas importantes que serían determinantes en el futuro de la criminología crítica[131] y concretamente de las posibilidades y las limitaciones del uso del marxismo en la criminología. Uno de ellos, y tal vez el más importante es el que se refiere a la cuestión de si es posible utilizar el marxismo para hacer criminología. Aparte de esas polémicas, se presentan algunos trabajos que ya parecen ser aplicación de modelos de investigación sobre ciertos problemas de acuerdo a lo  que sería la nueva orientación[132].

Es probable que finalmente la criminología crítica más que un movimiento coherente y uniforme sea básicamente una manera distinta de hacer criminología que pasa por rechazar la manera tradicional de hacerlo[133] y que se nutrió no sólo de los aportes de los criminólogos críticos “oficiales” fundadores, sino de una gran cantidad de autores muy dispersos, anteriores inclusive a su surgimiento y muchos que ni siquiera pertenecieron a ese movimiento. Como lo ha señalado Elena Larrauri, es posible que a los criminólogos críticos no los unía tanto un conjunto de ideas comunes, sino que los hacía aparecer como un grupo era aquello contra lo que luchaban. La autora resume en cuatro los puntos que permitieron una unión de personas de orientaciones tan diversas:

  1. a) el escepticismo respeto de las teorías que pretenden explicar la delincuencia en términos de defectos individuales o defectos de socialización, pues debido a la influencia de la perspectiva del etiquetamiento, el problema central se sitúa en por qué alguna gente es definida como delincuente y otra no; b) el convencimiento de que el sistema no sólo funciona de forma defectuosa sino que es estructuralmente injusto; c) el rechazo de que el Derecho Penal represente un consenso social; d) la sospecha respecto de las estadísticas oficiales del delito ofrecidas por las instituciones policiales (Cid Moliné & Larrauri Pijoán, 2001: 225-226).

Sea o no un movimiento coherente, haya sido o no una teoría lo que es innegable es que la criminología crítica ha dejado, por ahora por lo menos, una huella imborrable en el campo de la  criminología y a partir de sus posturas, a veces inclusive difíciles de conciliar[134], se han podido construir modelos de análisis probablemente no  de la sociedad en su totalidad o de la desviación en particular, si por lo menos del sistema penal, que sigue dando rendimientos aún en manos de autores que ni siquiera se consideran a sí mismos como criminólogos  críticos  pero que  logran  examinar el sistema penal con herramientas como las sugeridas por esta corriente.

 

  • El contexto de la criminología crítica.

 

La criminología crítica nace entre los años finales de la década de los sesenta y los primeros de los años setenta y fue especialmente fuerte en Inglaterra y Estados Unidos y pero su influencia se sintió en otros países como Italia, Alemania y América Latina.

 

  • Ambiente político y cultural.

 

Entre los antecedentes para el surgimiento de la criminología crítica hay que tener en cuenta tanto los desarrollos de las teorías anteriores – lo que se hará un poco más adelante-  y el ambiente político que se produjo en Europa y en los Estados Unidos en los años sesenta. Resurge un sentimiento de libertad contra la disciplina del trabajo  y contra el purismo moral, tan propios de la ética protestante y tan vigentes  en Estados Unidos y Europa occidental, como enseñas para la reconstrucción después de la Segunda Guerra Mundial. Era un momento en el cual se tenía un gran optimismo sobre el crecimiento económico desmesurado e indefinido y por lo tanto, se hace posible cuestionar las estructuras políticas y sociales, como representantes de un cierto paternalismo autoritaritario.  En algunos países ya se empezaban a vislumbrar una involución democrática como repuesta a ciertos movimientos terroristas y nacionalistas[135].Por otro lado, hay un auge importante en las ciencias sociales, especialmente con posturas muy críticas como la antipsiquiatría, los intentos de armonizar el psicoanálisis con el marxismo, el estructuralismo, etc.

En Estados Unidos y por primera vez en su historia, se presenta un movimiento de resistencia interna a una de sus guerras externas: la de Vietnam. Si las guerras anteriores (la Primera y la Segunda Guerras Mundiales y la guerra de Corea, habían unido al país, la Guerra de Vietnam, lo dividió dramáticamente).  Allí mismo se presenta el movimiento por los derechos civiles, acompañada de una gran ola de violencia. Estos movimientos mostraron la cara dura de la represión y el lado oscuro de los Estados de Bienestar, que ya había sido denunciado por los teóricos del etiquetamiento. Muchos intelectuales y sobre todo, jóvenes de las clases medias que se negaron ir a guerra, fueron encarcelados[136]. Esto significaba, una nueva clientela para el sistema penal, que no se correspondían con el estereotipo de criminal que había construido la criminología tradicional y esto no dejaba de suscitar algunas preguntas interesantes sobre el sistema penal.

En Francia se presenta Mayo del 68 un movimiento estudiantil que cuestionó radicalmente las bases de la sociedad en campos tan importantes como la educación, el sentido del trabajo, del sexo y del ocio. Y en la Unión Soviética se produce el “destape” de los campos de concentración y el reconocimiento de algunos de los abusos cometidos por el stalinismo.

Estos dos acontecimientos marcaron todo un hito para la izquierda occidental, en la medida en que produjo un alejamiento de los partidos comunistas amigos de la Unión Soviética; Mayo del 68  porque los comunistas que controlaban los principales sindicatos en Francia, no se unieron a los estudiantes y porque el destape en la Unión Soviética (sobre todo el reconocimiento de los campos de concentración GULAGS)  hizo que se percibieran los partidos comunistas, tanto en oriente como en occidente, como contrarios a la libertad.

En el mismo año sesenta y ocho se van a presentar otros acontecimientos que marcarían la historia posterior: los tanques del Pacto Varsovia[137] apagan la llamada primavera de Praga,  ese intento de los checos de construir un comunismo con rostro humano. Y en México, en la antesala de los juegos olímpicos, se produce la gran matanza de la plaza de Tlatelolco[138]. Es decir, que al lado del bienestar, la represión más brutal también era asunto cotidiano.

 

  • Antecedentes teóricos.

 

A pesar de que algunos criminólogos críticos pretendieron arrasar todo el acumulado teórico de la criminología y empezar una construcción prácticamente de cero, esta empresa se mostró absolutamente inviable y de hecho, muchas de las construcciones que elaboró la criminología crítica son inseparables de algunas teorías anteriores como las teorías del conflicto, la reacción social y la teoría del delito de cuello blanco de Sutherland.

Con el nombre de teorías del conflicto se conocen una serie de aportes hechos desde distintas posiciones y por diversos autores, que tienen en común cuestionar la afirmación de que la sociedad es una unidad consensual en la que los valores y los intereses son comunes a todo el mundo. Se entiende que la sociedad no es un conjunto armónico que funciona por el consenso, sino que está estructurado por diversos grupos culturales, étnicos, generacionales, con intereses y poderes muy diversos y eso genera conflictos. Esos conflictos y la forma como las sociedades los arreglan o por lo menos los manejan,  en favor de unos grupos contra otros, es lo que permite que la sociedad funcione.

La teoría más acabada del conflicto y que se separa radicalmente de las anteriores, es la teoría marxista que considera que el conflicto importante en la sociedad es el que está representado en la división de la sociedad en dos clases: la dueña de los medios de producción y la trabajadora. Y que considera que ese conflicto no podrá resolverse sino mediante una revolución que conduzca a una sociedad sin clases sociales  (comunismo). Como esa sociedad podrá satisfacer las necesidades de todos, no habrá delincuencia, ni problemas sociales.  Gran parte del desarrollo de la criminología  crítica va a asumir y pretende desarrollar la perspectiva marxista.[139]

Es cierto que las teorías del conflicto (excepto la marxista) son criticadas por Baratta por insuficientes, no se puede desconocer el hecho de que dentro de los teóricos, especialmente los norteamericanos que se ocuparon de ellas, lograron hacer aportes bastante cercanos a las construcciones que posteriormente elaboraría la criminología crítica. Es particularmente importante la síntesis que sobre las teorías, en materia de justicia penal, hacen  Vold et al:

  1. La expedición de la ley penal hace parte de un proceso de compromiso entre diversos grupos de interés, donde cada uno pretende imponer los suyos.
  2. Los intereses y valores del grupo de mayor  poder político y económico tienden a reflejarse en la ley penal.
  3. Un grupo de personas o una persona individualmente considerada, tendrá menos probabilidades de ser procesada  penalmente, cuando ese grupo o esa persona infringe la ley; pero cuando son victimizados por algún miembro de un grupo con menos poder, ese victimario tendrá muchas probabilidades de que se le aplique la ley penal.
  4. Cuando hay muchas diferencias políticas y económicas entre la víctima y el ofensor, la ley se aplicará si la víctima es del lado poderoso y no se aplicará si la víctima es del lado más débil.
  5. Las personas procesadas y condenas tienden a ser extraidas de los grupos más débiles (Vold, Bernard, & Snipes, 1998: 255-256).

Pero indudablemente el antecedente más inmediato de la criminología crítica es la teoría del etiquetamiento o de la reacción social, que al poner énfasis en los mecanismos de reacción social facilitó que la criminología crítica se enfocara  en los procesos de criminalización y obviamente que partiera del supuesto de que el delito es una creación (legal) y no un dato ontológico. El concepto de “procesos de criminalización”, pieza clave en la construcción de la criminología crítica, no es posible entenderlo, sin tener en cuenta las elaboraciones de la reacción social como la desviación primaria y la desviación secundaria, que serían reelaborados frente al sistema penal como criminalización primaria y criminalización secundaria.

Y también es muy importante el trabajo de Edwin Sutherland El delito de cuello blanco.  Hay que recordar que una de las preguntas importantes que se hizo fue. ¿Es delito el delito de cuello blanco? La formulación de esta pregunta nos sitúa en el punto central de la discusión: el delito es una decisión política que toman aquellos que tienen el poder para definir qué es o no es delito.

 

  • Método y Objeto de estudio.

 

Uno de las características más importantes de  criminología crítica es el método marxista o materialista, que exige que diga dónde se está hablando, de qué y para qué. Es decir, que no puede hablarse de delito, delincuencia, de pena, sino en la medida en que logremos situarla  en una perspectiva  social, política y económica: de qué clase de sociedad estamos hablando, en qué sistema económico y político la podemos inscribir. El delito, el delincuente no son abstracciones, sino realidades históricas que no se pueden entender sino con referencia espaciales y temporales muy concretas[140].

Hay que recordar que el Estado, en la tradición marxista,  se entiende como uno de los instrumentos de opresión de una clase sobre otra y el derecho es un instrumento altamente ideologizado para cumplir esa función. Solo a partir de una idea clara sobre esto, se puede tener una explicación satisfactoria sobre el sentido en la criminalidad y de la criminología, dentro de una determinada sociedad. Más que preguntarse sobre el delito o la pena en abstracto, se hace necesario preguntarse de qué manera la criminalidad es útil al dominio de una clase sobre otra, entender la desviación en el contexto de ese dominio y como “privilegio” negativo[141] de la clase dominada.

Por lo tanto, la criminología no puede ser mirada como un conocimiento neutro, que se produce por mero prurito de conocer. La ciencia debe tener básicamente la función de contribuir al cambio de las condiciones políticas, sociales y  económicas.

Otro de los aportes más importantes de la criminología crítica[142], es que va a cambiar el objeto de estudio de la criminología, al considerar que éste debe tener como centro de análisis el sistema penal entendiendo que debe estudiarse los procesos de criminalización y la aplicación de las sanciones. De alguna manera, como lo dicen Vold et al, se pasó de estudiar la conducta de los desviados a estudiar la conducta de quienes hacen la ley y persiguen a los delitos.

Al señalar que el objeto de estudio de la criminología debería ser el sistema penal, la criminología crítica supone una gran politización de esta disciplina[143]. Para su estudio no bastan los instrumentos del derecho penal ni el saber criminológico previo, sino que es necesario tener en cuenta las teorías del Estado, de las ciencias políticas, la economía y todos aquellos conocimientos que nos permitan conocer la sociedad en su conjunto en un momento determinado[144]pues su objeto no se limita a estudiar el sistema penal en un momento estático, sino con una visión dinámica: los procesos de creación de las normas ( o por qué algunas no se crean o se derogan), el proceso de aplicación (actividad de la policía y los jueces) y esto implica situar el sistema penal en la estructura política, social y económica de una sociedad en un momento determinado y sobre todo tener en el horizonte siempre la pregunta ¿ a quién y para qué sirve el derecho penal?

De hecho, la criminología crítica pone en el centro del debate el control social y por lo tanto no se limita al sistema penal, sino que éste lo examina como una parte de los sistemas de control más generales (familia, educación, trabajo, medios de comunicación, sistema de salud, religión, etc.). Por esto se puede decir que el concepto de control social ingresa dentro de la criminología y es a partir de la consideración general de los mecanismos de control social que se puede apreciar cómo el derecho penal es uno de los mecanismos de control social que se caracteriza por ser formalizado, desigual, selectivo y discriminatorio.

Para la criminología crítica es muy importante tener en cuenta cuál es el papel que debe cumplir el criminólogo.  Es básicamente un comprometido con el desviado y por tanto a la criminología se le atribuye la función de elaborar una política criminal alternativa y al criminólogo el papel de participar en su ejecución[145]. Al desviado mismo se le mira con mucha simpatía e inclusive se le concibe como un potencial revolucionario. Aun al delincuente común se le considera un cuestionador del orden establecido (el ladrón  desafía el derecho a la propiedad privada); es una especie de rebelde primitivo. Lejos de ser el delincuente un enfermo, un anormal o un deficiente es potencialmente un resistente, un luchador y su singularidad tiene que ser respetada y valorada.

Se hace necesario vincular la teoría con la práctica. De acuerdo con el postulado marxista, la criminología y el saber en general, no puede limitarse a entender e interpretar el mundo sino que debe contribuir a transformarlo.

 

  • Resumen de los principales postulados[146]

 

El conflicto principal es entre las clases. Los criminólogos críticos consideran que las teorías del conflicto, si bien pudieron mostrar que la idea de una sociedad consensual no se ajusta a la realidad, las explicaciones que dieron  sobre la naturaleza del conflicto (entre grupos de interés, a raíz de las diferencias culturales, étnicas o de edades) eran insuficientes o ideológicamente perturbados. Puesto que el conflicto importante y que el a su vez explica los demás, es el conflicto entre las clases sociales.

 

La criminalidad proviene del sistema capitalista. El sistema capitalista es un sistema en el cual la gran mayoría de la población es explotada y esa es la causa de la criminalidad. Obviamente late la esperanza de que en una sociedad en la cual todos tuvieran sus necesidades satisfechas el delito desaparecería.

 

La criminología ha legitimado el orden establecido. Como se ha dicho, la criminología crítica cuestionará la criminología anterior, no sólo desde sus postulados teóricos y metodológicos, sino que también cuestionaría el papel que la criminología ha desempeñado como importante soporte en la justificación del orden establecido.

 

El derecho sirve a las clases dominantes. Desde el punto de vista marxista que se adopta, el derecho aparece  como uno de los instrumentos de dominio más importantes de una clase sobre otra. El derecho, como un elemento superestructural, es un aparato ideológico que encubre las desigualdades sociales y legitima la explotación de una clase por otra.

 

Las instancias del control social son las que reclutan a la población desviada. Las instancias de control social, especialmente el sistema penal y el sistema educativo[147], son poderosos instrumentos de discriminación que en su funcionamiento van creando una clientela de marginados entre los sectores más desprotegidos de la sociedad. El sistema educativo produce una primera selección y el sistema penal termina la tarea.

 

  • Consecuencias (huellas) de la criminología crítica

 

La criminología crítica tuvo enormes consecuencias en la criminología. En primer lugar, da un paso adicional en los avances que había logrado la teoría del etiquetamiento. Ésta había señalado que era la reacción social la que producía la desviación. No se puede olvidar que la teoría del etiquetamiento fue elaborado básicamente por sociólogos, no por criminólogos y por lo tanto su preocupación central no fue el delito, sino la desviación. La criminología crítica se propone, desde el comienzo, ser una teoría criminológica y por lo tanto se enfrentada al problema del delito y la delincuencia, pero siguiendo los avances de la teoría del etiquetamiento, va a señalar, entonces, que la delincuencia la produce el sistema penal y por lo tanto, lo que hay que estudiar no es al delincuente  ni a la delincuencia, sino a los  mecanismos de criminalización[148].

Esto permitió abrir en la criminología un vasto campo de investigaciones y produjo una serie de desarrollos teóricos, que facilitaron ver con nuevos ojos el problema del delito, de la pena, y por supuesto, del sistema penal.

Al decir que el objeto de la criminología debe ser el control social ejercido por el sistema penal la atención se iría a centrar en el estudio de la producción y aplicación de la ley penal y la ejecución de las penas. Y esto a su vez generaría un tipo de relaciones distintas entre el derecho penal y criminología. De alguna manera, esta gana autonomía, pues se deja de considerar como una ciencia auxiliar del derecho penal  y es el derecho penal el que se convierte en su objeto de estudio. El estudio de la ley penal permitió indagar sobre la forma como se hacen las leyes, los intereses que los animan y la forma como ellos se reflejan en su aplicación y para esto resultan insuficientes los meros conocimientos criminológicos y menos, los conocimientos jurídicos.

Se volvieron temas importantes para la criminología, la composición del órgano legislativo, sus relaciones con el ejecutivo, que en los países de América Latina, especialmente, son muy complejas y muchas veces, el legislativo es simplemente un apéndice del ejecutivo y eso determina la estructura de la legislación penal. En Colombia fue precursor de este tipo de análisis, Emiro Sandoval Huertas. En su libro Criminología crítica y crítica al derecho penal (1985)  pudo mostrar los diversos intereses que han animado la creación de las leyes penales y su utilización para fines políticos[149]. Allí se ponen en evidencia algunos de los cálculos que rodean la promulgación de las leyes: qué intereses jurídicos se protegen, con qué intensidad, qué agravantes, atenuantes o excluyentes de la responsabilidad se pueden plantear. Es posible, como lo ha documentado Sandoval Huertas, mostrar, por ejemplo, que puede utilizarse la forma de redactar los tipos penales para determinar con cierta precisión y de antemano, a quién se le aplicará o no. Igualmente resulta importante hacer un análisis de la ley penal en sentido negativo: qué normas penales no se han creado o cuáles se han derogado y por qué.

Al hablar de los aplicadores de la ley penal, el problema que se plantea es el asunto de la policía y de los jueces, lo que ha impulsado el estudio sociológico y político de la composición de la judicatura y la autoridades policiales y en América Latina, la función de las autoridades militares, por el importante papel que han desempeñado en la persecución de ciertos de delitos, en el juzgamiento de algunos delincuentes y en general, por su papel tan determinante en la vida política de los países de América Latina, con el pretexto de ser los guardianes del orden público[150].  Y entonces resulta pertinente preguntarse por su composición socio-económica, su formación académica, su orientación política, sus cercanías con el poder, etc.  y obviamente por sus prejuicios. Frente a los jueces, dirá Baratta: “En general puede afirmarse que hay una tendencia por parte de los jueces a esperar un comportamiento conforme con la ley de los individuos pertenecientes a los estratos medios y superiores; lo inverso acontece respecto de los individuos provenientes de los estratos inferiores (Baratta, 2002: 187).

 

  • Características del sistema penal

 

La criminología crítica ha permitido hacer una caracterización del sistema penal como un sistema penal selectivo, discriminatorio y desigual.

 

  • Selectivo: qué se protege y qué no se protege con el sistema penal.

 

Para entender el carácter selectivo del derecho penal es importante tener en cuenta, siguiendo al profesor Nils Christie, el significado del delito.

Desde el comienzo el delito no existe. Primero hay actos –incidentes- algo que sucede. Pero entonces, tratándose de seres humanos, seguirá un proceso a través del cual tendremos que comprender estos actos, darles un significado. Pero no todos los humanos darán el mismo significado. Algunos encontrarán trivialidad donde otros encuentran delito. […] Clasificar y evaluar son actividades esenciales de los seres humanos. El acto puede ser percibido y evaluado de acuerdo con patrones estéticos: feo, hermoso, elegante. O el incidente puede ser evaluado de acuerdo con su eficacia: ¿fue un acto dirigido hacia un objetivo específico? O bien –y esto es más importante para nuestro propósito- ¿lo que sucedió fue correcto o incorrecto? (Christie, 1998: 45-46).

Que la introducción de ciertas mercancías al país se le denomine en algunos casos contrabando, que ciertos intercambios se les llame delitos contra la propiedad, que a la comercialización de ciertos productos, se les atribuya carácter delictivo, depende de un proceso de selección muy complicados, pero a veces, obedecen a pautas más o menos universales; casi todas las legislaciones consideran que estamos en presencia de un homicidio cuando un hombre mata a otro, intencional o imprudentemente. Pero rara vez el derecho penal se hace cargo de muchas de las “muertes anunciadas”, como las de los niños que mueren por desnutrición, por falta de agua potable, por carencia de elementos higiénicos, por contaminación ambiental, por deficiencias en el sistema de salud. Y hay muchas muertes que se celebran como grandes acontecimientos nacionales. Algunas prácticas que se han admitido por siglos, súbitamente, pueden llegar a criminalizarse. Como cuando con el pretexto de proteger el medio ambiente, se criminalizan a los  campesinos que cocinan con leña, o se criminalizan prácticas inveteradas en el campo privado, como delitos de violencia intrafamiliar.

Cuando una sociedad ha resuelto llamar delito a ciertos actos (relaciones homosexuales, consumo de ciertas drogas, la manera de circular de ciertas mercancías), nos habla del carácter de constructo político, jurídico y social del delito.

Otro importante mecanismo de selección es la misma descripción de la conducta o el cálculo sobre los sujetos que pueden intervenir en ella. Un caso importante para reflexionar es la sanción tan drástica que puede tener un hecho como el secuestro y la detención arbitraria[151]. Seguramente en los cálculos para dar un tratamiento tan discriminatorio frente a hechos que materialmente son tan similares (privar a alguien de la libertad) puede estar la consideración acerca de quién puede ser autor del hecho y de quiénes pueden ser las víctimas de esa conducta. En el primero, el secuestro, lo puede cometer cualquier y en el segundo (detención arbitraria), sólo funcionarios públicos.

Otro importante mecanismo para seleccionar es la indeterminación en la descripción de la conducta. Esto es particularmente importante en los casos en los cuales el Estado declara ciertas guerras: al narcotráfico y al terrorismo, por ejemplo. Por eso se ha dicho que el terrorismo y el crimen organizado obran en la práctica, más que como conductas delictivas autónomas, como ámbitos generales de criminalización (Aponte Cardona, 2006: 132).

Se trata en esos casos de enemigos vagos, gaseosos y por lo tanto, la descripción de esas conductas se hace en términos sumamente equívocos. Si se observa la regulación del narcotráfico, se puede apreciar como la descripción de la conducta se hace a través de quince verbos rectores[152], con los cuales se equiparan actividades tan disímiles, en el complejo mundo del narcotráfico, lo que hace que se trate de igual manera, al pequeño productor de plantas y al gran jefe de la organización y obviamente, por su mayor vulnerabilidad, el sistema penal recaiga sobre todo en aquél (Ver: Negomá Soto, 1996). En la práctica significa un trato desigual porque no se hace cargo de la premisa de que cada cual debe ser sancionado según lo que haga[153].

 

  • El sistema penal como un sistema discriminatorio

 

Su carácter discriminatorio se hace visible cuando indica quiénes deben ingresar al sistema penal, quiénes deben permanecer y a quiénes se les dará un trato privilegiado o agravado. Esto implica que el sistema penal se examine como un  conjunto normativo  inescindible: el  derecho penal sustantivo,  el derecho procesal penal y el derecho penitenciario,  porque sólo a partir de un examen completo del sistema penal se puede apreciar ese carácter discriminatorio. Eso implica indagar cuidadosamente qué clase de pena está prevista para cada delito y por consiguiente cuáles delitos implican que la persona sea capturada o únicamente citada al proceso; qué tipo de medida de aseguramiento se le puede imponer (detención carcelaria o extramural u otra clase de medida) e igualmente examinar el tratamiento penitenciario  que la persona va a recibir: en qué establecimiento carcelario pagará su condena o si lo hará por fuera de ellos, a qué régimen disciplinario estará sometido en el centro penitenciario y a qué beneficios o medidas administrativas podrá acceder: permisos para salir del establecimiento, suspensión condicional de la pena, libertad condicional, rebajas por  trabajo, estudio o buena conducta, rebajas por confesión, etc.

El carácter discriminatorio del derecho penal se puede apreciar, por ejemplo, cuando se examina la clase de personas que están encarceladas. Normalmente son personas de bajos ingresos, con una nula o precaria capacitación laboral y que provienen de los sectores más pauperizados o de minorías étnicas. En muchos países industrializados avanzados –tales como Gran Bretaña, Francia, los Países Bajos y los Estados Unidos- existe una proporción de negros considerablemente mayor en las cárceles que en la población en general  (Lea & Young, 2001: 29).  Los grupos étnicos constituidos predominantemente por personas jóvenes y de clase trabajadora tienen mayores índices de criminalidad y de encarcelamiento, en particular si viven en barrios carenciados en el centro de la ciudad, un tercer factor que predice altos índices de criminalidad (Lea & Young, 2001: 22).

La pobreza es también un importante criterio de discriminación: “Los negros que transitan todo el camino del sistema de justicia criminal hasta terminar en la cárcel son prácticamente idénticos a los blancos a quienes le sucede los mismo. Por ejemplo, en 1972, el 47% de los internos negros y el 43% de los internos blancos tenían ingresos anuales inferiores a los 2.000 dólares antes de ser detenidos” (Reiman citado en:  (Lea & Young, 2001: 23).

Un buen resumen  y a la vez una buena imagen del carácter discriminatorio del sistema penal nos los refleja esta cita: “En efecto, Lynch y Patterson (1990) sugieren que las distintas combinaciones de negros contra negros, de blancos contra blancos, blancos contra negros y negros contra blancos, producirían reacciones diferentes por parte del sistema de justicia criminal (Lea & Young, 2001: 32).

Y además, “Como puede observarse, un trabajador tiene catorce veces más probabilidades de ir a prisión que un profesional; una persona entre veinte y veinticuatro años de edad tiene dieciséis veces más probabilidades que una persona de sesenta y cinco años; un hombre negro tiene veintiocho veces más probabilidades que una mujer blanca” (Lea & Young, 2001: 124).

 

  • Desigual

 

En un punto en el cual la criminología crítica hizo un aporte invaluable fue en denunciar el carácter desigual del derecho penal. Aquí puede apreciarse con toda claridad uno de aquellos mitos que hace creer que el derecho penal es el derecho igual por excelencia:

  1. a) El derecho penal protege igualmente a todos los ciudadanos contra las ofensas de los bienes esenciales, en los cuales están igualmente interesados todos los ciudadanos (principios del interés social y del delito natural);
  2. b) La ley penal es igual para todos, esto es, todos los autores de comportamiento antisociales y violadores de normas penalmente sancionadas tienen iguales chances de llegar a ser sujetos, y con las mismas consecuencias, del proceso de criminalización (principio de igualdad).

 

Pero exactamente opuestas son las conclusiones que se extraen después de examinar el sistema penal en concreto:

  1. El derecho penal no defiende todos y sólo los bienes esenciales en los cuales están interesados por igual todos los ciudadanos, y cuando castiga las ofensas a los bienes esenciales, lo hace con intensidad desigual y de modo parcial;
  2. La ley penal no es igual para todos, los estatus de criminal se distribuyen de modo desigual entre los individuos;
  3. El grado efectivo de tutela y la distribución del estatus de criminal es independiente de la dañosidad social de las acciones y de la gravedad de las infracciones a la ley, en el sentido de que éstas no constituyen las variables principales de la reacción criminalizadora y de su intensidad (Baratta, 2002: 168: 168)[154].

 

  • La cárcel: un objeto de estudio privilegiado en la criminología crítica

 

Uno de los campos en los cuales la criminología crítica ha logrado dejar una huella imborrable es en el campo de la prisión. Si bien es cierto que muchos de los estudios que se han hecho sobre la prisión, no lo han sido hechos por personas que hubiera pertenecido al “movimiento” de la criminología, son hallazgos que encajan perfectamente dentro de la criminología crítica y hoy se consideran patrimonio de ella.

Hay dos obras que pueden considerarse precursoras en ese sentido: Pena y estructura social  de Rushe y Kirchhmeir (1984), y Vigilar y castigar. El nacimiento de la prisión de Michel Foucault (1988). Los argumentos y la fundamentación de estos libros son diferentes y también son utilizados por los abolicionistas, pero en su conjunto han servido para   hacer una crítica demoledora  a esta institución en particular, y a las penas en general.

De la obra de Rushe y de Kirchheimer tal vez valga la pena resaltar el hecho de la pena es un concepto completamente histórico, dependiente de los modos de producción. Cada modo de producción necesita y elabora un sistema punitivo de acuerdo a sus necesidades. Esto explica porque algunas penas surgen y desaparecen en un momento determinado. Una pena como las galeras, desapareció cuando se inventaron los barcos a vapor, pues estos no sólo resultaban más baratos y menos problemáticos que los remadores constreñidos: se  evitaban las pestes y los motines que frecuentemente se presentaban a bordo. La pena de deportación desapareció cuando colapsa el sistema colonial. Y así, puede hacerse la historia de cada forma de castigo[155].

Para los autores, la prisión es la pena por excelencia de los sistemas capitalistas, por varias razones. En primer lugar, porque es una pena que permite medirse en términos de tiempo y por lo tanto,  facilita que se use como un referente ideológico claro: la pena de prisión es una moneda de cambio para el delito. En segundo lugar, la pena de prisión tiene una función económica importante pues con ella se puede controlar la oferta de mano de obra. Cuando el sistema económico está saturado y no requiere trabajadores, las cárceles tienden a llenarse y viceversa, cuando se requiere mano de obra, las cárceles tienden a desocuparse. Desde este punto de vista, la prisión se constituye en un instrumento importante para regular el “ejército laboral de reserva”.

Uno de los aportes más significativos en la obra de Rusche y Kirchhmeir es el concepto de less exigibility. Con eso se quiere decir que las condiciones materiales de las cárceles deberán ser inferiores a las condiciones de los sectores más pobres de la población porque esta es la única manera con la cual la cárcel puede mantener su papel de servir de contención a los sectores más pobres. En el momento en que una cárcel tuviera condiciones equivalentes o mejores a las que cotidianamente soportan los más pobres, perdería su capacidad disuasiva y los pobres preferirían ir allá, donde por los menos tendrían segura la comida y la cama,  y no tendría la incertidumbre de tener que conseguirlas diariamente.

Aun cuando reconoce lo mucho que le aportó a su obra el trabajo de Rushe y Kirchheimer[156], tal vez el libro que mayor impacto ha logrado es Vigilar y Castigar. Los propósitos de éste libro sobrepasan con creces el mero estudio de la institución carcelaria – pues se propone estudiar el nacimiento de las sociedades disciplinarias- hay varios aportes sobre la prisión que vale la pena mencionar:

En primer lugar, que la prisión no ha nacido como una respuesta humanitaria frente a la tortura y a la pena de muerte, sino que es una forma nueva de castigo, que si bien resulta un poco menos violenta no se debe a un sentimiento humanitario, sino al propósito de castigar mejor, haciendo del castigo una función extensiva a toda la sociedad[157].

En segundo lugar y en esa misma línea,  Foucault habla de un archipiélago carcelario, que consiste en señalar que entre instituciones como la cárcel, la escuela, los hospitales, los cuarteles, no hay ninguna ruptura, sino que pertenecen a un mismo universo, porque sus funciones son las mismas: disciplinar, es decir, crear cuerpos dóciles y obedientes[158].

En tercer lugar, Foucault dice que la prisión no ha cesado en su función de producir delincuencia. “La prisión no disminuye la tasa de la criminalidad: se puede muy bien extenderla, multiplicarlas o transformarlas, y la cantidad de crímenes y de criminales se mantiene estable o, lo que es peor, aumenta” (Foucault, 1988: 269). La institución carcelaria recibe de la sociedad un infractor de la ley y la cárcel –casi siempre- le devuelve un delincuente.

En cuarto lugar, la delincuencia es utilizada de mil maneras. Por ejemplo, mediante la amenaza de la delincuencia se logra que las personas acepten más controles e intromisiones en su vida privada[159]. La delincuencia es útil en tareas específicas como crear soplones, rompehuelgas, para mantener siempre vivas unas ciertas formas de delincuencia (ilegalismo), como las ligadas al tráfico de drogas, a la prostitución[160].

En quinto lugar, Foucault llama la atención sobre la íntima relación entre la sociedad y el sistema punitivo cuando dijo: “No centrar el estudio de los mecanismos punitivos en sus únicos efectos “represivos”, en su único aspecto de “sanción”, sino reincorporarlos a toda la serie de los efectos positivos que puede inducir, incluso si son marginales, a la primera vista. Considerar, por consiguiente, el castigo como una función social compleja” (Foucault, Vigilar y castigar: el nacimiento de la prisión, 1988: 30).

Las críticas hechas en el libro de Foucault y en el de Rushe  y Kirchheimer, que han sido “adoptados” por la criminología crítica y el abolicionismo, han dejado sin piso el tradicional discurso jurídico de las funciones y los fines de la pena (prevenir, retribuir, rehabilitar, etc. ) en la medida en que sitúan el problema de la pena, en el caso de los alemanes entre las necesidades del sistema económico y en el caso del pensador francés muestra claramente, que es precisamente el sistema penal el que se constituye en el creador de la delincuencia. Esos aportes los sintetiza Baratta:

Las teorías de la pena no llegan a explicar la introducción de las formas específicas de castigo en el conjunto de la dinámica social. Foucault se  expresa en el mismo sentido cuando sostiene la necesidad de “Desprenderse en primer lugar de la ilusión de que la penalidad es ante todo (ya que no exclusivamente) una manera de reprimir los delitos […] Analizar más bien los “sistemas punitivos concretos”, estudiarlos como fenómenos sociales de los que no puede dar razón la sola armazón jurídica de la sociedad ni sus opciones éticas fundamentales (Baratta, 2002: 203).

 

  • La criminología crítica, el derecho penal y la política criminal

 

Una de las consecuencias más importantes que produjo la criminología crítica, fue haber reanudado el diálogo entre la criminología y el derecho penal.  Como se recuerda fuera de las primeras escuelas de criminología (la clásica y la positivista) que tuvieron siempre un ingrediente jurídico muy importante, el diálogo entre el derecho penal y la criminología, cuando ésta se convirtió en una tarea básicamente desarrollada por sociólogos, que tuvieron en mente preocupaciones como la desviación y no la delincuencia, trajo como consecuencia la ruptura del diálogo con el derecho penal, haciendo del derecho penal y la criminología dos discursos que corrían paralelos casi sin tocarse.

La criminología crítica al haber convertido al sistema penal en su objeto de estudio, volvió a reanudar ese diálogo, aun cuando en condiciones distintas a como se realizó en los primeros tiempos de la criminología. Ya ahora no se concibe la criminología como un apéndice del derecho penal, que se limita a tomar prestados sus objetos (el delito y el delincuente) sino que reclama una autonomía de objetos y una capacidad para mirar más allá del sistema penal en su tarea crítica. Este diálogo, también estuvo favorecido, en Italia y América Latina, por el hecho de que muchos de los criminólogos críticos, eran a su vez, juristas[161].

De hecho, la criminología toma como objeto el sistema penal, pero no le interesa el que está establecido en un momento dado, a la manera de la dogmática penal, sino que también indaga, frente al sistema penal, aquellas conductas que a pesar de ser socialmente dañinas, no han sido consideradas como delito. De esta manera la criminología crítica se interesa por lo que está en el sistema penal y lo que debería estar. Especialmente le preocupa a algunos criminólogos críticos que no se establezcan como delitos algunas infracciones a los derechos humanos, algunas conductas contra el medio ambiente, la inseguridad laboral,  la discriminación por razón de sexo o de preferencias sexuales, etc. y desde este punto de vista puede decirse que la criminología crítica se confunde con “una” política criminal y el derecho penal pasa a estar subordinado a ella.

 

  • La criminología crítica en América Latina

 

Una de las partes del mundo donde tuvo una mayor acogida la criminología crítica fue en América latina. Este fenómeno puede tener varias explicaciones. En primer lugar,   en América latina no ha existido una gran tradición criminológica. La criminología había sido desarrollada  básicamente por los médicos legistas, como un capítulo de la medicina legal y con un enfoque biológico y clínico (Mejía Cortés, 2012 y  (Jurado García, 2012). Prácticamente hasta los años sesenta los textos sobre la materia tuvieron una orientación ortodoxamente positivista que explicaban la criminalidad en términos de degeneración  personal o racial. La producción académica de la sociología norteamericana pasó desapercibida en esta parte del continente.

En segundo lugar, como respuesta a la Revolución Cubana, en los años sesenta y setenta se presentaron en toda la región agudas represiones inspiradas en la doctrina de la Seguridad Nacional, con el fin de combatir diversos grupos guerrilleros y en general, contra todos los sectores sociales inconformes (criminalización y represión de las protestas sociales). Esto propició importantes reflexiones sobre la función política que cumplen el aparato de justicia y los organismos policiales y militares.

En tercer lugar, al calor de la Revolución  Cubana surgió un renovado interés por el estudio de las ciencias sociales  y muchos intelectuales se consideraban comprometidos con las luchas populares.

Desde los años setenta, especialmente en Venezuela, de la mano de Lolita Aniyar de Castro y Rosa del Olmo[162], casi que simultánea a la producción europea se fue conociendo la criminología crítica. Rosa del Olmo[163] hizo importantes traducciones de algunos de los libros más representativos de la tradición sociológica norteamericana y Lolita Aniyar  de Castro, impulsó en el Instituto de Criminología de Maracaibo, importantes investigaciones, de acuerdo con el enfoque de la criminología crítica.

Se hicieron algunos congresos latinoamericanos en donde se discutieron temas como la violencia estructural en América Latina, la violencia policial, el  sistema de detención preventiva, etc.

En el año de 1981 se redactó en la ciudad de México el “Manifiesto del grupo de Criminólogos críticos latinoamericanos” (Martínez Sánchez, 1990: 165)  y en la Universidad de Medellín se celebró el I Seminario de Criminología Crítica en 1984, en el cual participaron algunos de los más importantes criminólogos del momento: Alessandro Baratta (Italia), Emilio García Méndez (Argentina), Rosa del Olmo (Venezuela), Lolita Aniyar de Castro (Venezuela), Eugenio Raúl Zaffaroni (Argentina), Massimo Pavarini (Italia), Emiro Sandoval Huertas (Colombia), Juan Bustos Ramírez (Chile), Roberto Bergalli (Argentina) (Universidad de Medellín, 1984)

 

  • La criminología crítica en Colombia.

 

La criminología crítica también tuvo una gran acogida en Colombia. Su precursor, sin duda es Emiro Sandoval HUERTAS (1985) pero en esa misma línea y desde los años 80 se han producido diversos trabajos: Jaime Camacho Flórez (1982) (1984), Iván González Amado (1984), Álvaro Mazo Bedoya (1981) y Jesús Antonio Muñoz Gómez (1980) (1992).

A pesar que una de las críticas que se le han hecho a la criminología crítica “[…] la rigidez dogmática de algunos de sus conceptos capitales (vg. Clase social, propiedad versus control de los medios de producción, etc.) no siempre adecuados para analizar objetivamente el fenómenos criminal de la sociedad capitalista” (García- Pablos de Molina, 1999: 448-449),  algunos autores colombianos, que ni siquiera se reconocen como criminólogos, han hecho importantes investigaciones y hallazgos sobre el sistema penal colombiano, que no sería aventurado considerarlos como enfoques compatibles con la criminología crítica. Me refiero a los textos de William Freddy Pérez, Carlos Mario Álvarez  y Alba Lucia Vanegas (1997), Alejandro Aponte (2006), Iván Orozco Abad (1992) y Manuel Iturralde (2010), entre otros.

Estos libros ponen en evidencia algunas de las características que en general, señalan los criminólogos críticos como propias de cualquier sistema penal –desigual, selectivo y discriminatorio- pero hacen avances considerables en temas específicos como el problema de la excepcionalidad, el manejo de la delincuencia política, el eficientismo, el tratamiento del delincuente político, el derecho penal del enemigo, la creación de justicias paralelas, etc.

 

9.13 El sistema penal subterráneo o paralelo

 

En algunos escritos anteriores he sostenido la necesidad de recurrir a un concepto amplio de sistema punitivo que no solo abarque el derecho penal, sino también las penas extralegales y extrajudiciales, la acción de grupos paramilitares dentro de una estrategia represivo-penal, que aunque no tenga nada que ver con el derecho penal o no sean parte del derecho formalmente vigente, representan un elemento esencial, en determinadas fases del desarrollo de una sociedad, del control social penal (Entrevista con Alessandro Baratta, en:  Martínez Sánchez,  1995: 118)

En América latina este tema, desgraciadamente es de una vigencia y de un dramatismo excepcional. Son conocidos numerosos grupos que se han dedicado a aplicar una “justicia” penal por fuera de los canales institucionales, como las “manos negras”, “triple A” y otros grupos normalmente de extrema derecha que actúan con la complacencia o por la omisión de las autoridades y que han sido utilizados para campañas de limpieza social o para exterminar personas a las cuales se les considera opositores políticos o simplemente molestos para el sistema.

Este fenómeno revela un problema bastante singular: a pesar de que los sistemas penales en América Latina no es están diseñados de acuerdo a los principios de un Estado de Derecho y a través de cláusulas de excepcionales permiten una amplitud muy considerable en la tarea de perseguir, encarcelar y enjuiciar  a los opositores y a otros grupos sociales, parece que esa amplitud no fuera suficiente para un lucha supuestamente eficaz contra esos grupos y por lo tanto, se apelan a instrumentos ilegales, como la tortura, el asesinato, la desaparición forzada, el exilio forzado, el desplazamiento, etc.

Esto ha permitido que se diga que por ejemplo, en Colombia, el sistema penal, más que un mecanismo para manejar los ilegalismos o para controlar la delincuencia, sea más un aparato para crear enemigos. Y la historia nuestra está llena de ellos: el opositor político (liberal o conservador), el subversivo, el narcotraficante, el terrorista.  De acuerdo a las necesidades, ese enemigo se crea, se releva o inclusive, se acoge para inventar siempre otro nuevo (González Zapata, 2009) y (Quintero Restrepo, 2008). Y esto, a su vez, facilita que el enfoque de la criminología crítica tenga posibilidades casi inagotables entre nosotros, porque la función punitiva tiende a permanecer como un eje fundamental en la tarea de gobernar.

 

  1. El abolicionismo[164]

 

 

El abolicionismo es un movimiento[165] surgido de la criminología crítica entre los años setenta y ochenta del siglo XX, que fue particularmente importante en Holanda y en los países escandinavos.

A raíz de la disolución de la NDC (Conferencia Nacional sobre la Desviación, por sus siglas en inglés), los más radicales pretendieron llevar hasta sus últimas consecuencias los aportes de la reacción social y ese es en gran parte, el origen del abolicionismo.

Como se sabe, la criminología crítica había hecho sus elaboraciones a partir de considerar que el objeto de la criminología debería ser el estudio de los mecanismos de criminalización, es decir, de los procesos de creación y aplicación de las leyes penales y de la imposición de las penas. El cuestionamiento de la criminología crítica apuntaría a temas como los siguientes: ¿Quiénes hacen las leyes penales? ¿Por qué se hacen las leyes penales? ¿Por qué algunos hechos, a pesar de su evidente daño social, no se criminalizan y por qué otros, a pesar de su inocuidad, sí lo son? ¿Qué criterios usa la policía para aprehender a las personas? ¿Con qué criterios se decide introducir, mantener o excluir a una persona dentro del sistema penal? ¿Qué efectos tiene sobre el juzgamiento de las personas sus condiciones personales, sociales y económicas? ¿Qué incidencia tiene el abogado defensor sobre la criminalización o no de una persona? ¿Cómo se ejecutan las penas? ¿Cómo operan las cárceles? ¿Para qué sirven las cárceles? ¿Qué efectos produce el encarcelamiento? ¿De qué manera, las cárceles en particular y el sistema penal en general, pueden hacer frente al problema de la delincuencia?

Como es sabido en el intento de resolver estas preguntas, la criminología crítica formuló la conclusión de que el sistema penal era un mecanismo de control social que operaba de una manera selectiva, discriminatoria y desigual, en contra de los sectores sociales, económicos y políticos, más carentes de poder.

El abolicionismo, teniendo en cuenta esas conclusiones, tomaría como punto de partida el hecho de que el sistema penal es un problema social, mucho más grave que los problemas que pretende resolver y por lo tanto, lo mejor que se puede hacer con él es abolirlo porque su mejora o su reforma son imposibles.  Sin embargo el abolicionismo no puede considerarse un movimiento homogéneo y entre los abolicionistas, vamos a encontrar diferentes matices.

Para comprender el abolicionismo, es necesario plantearse preguntas como: ¿qué se quiere abolirse? ¿Por qué se quiere abolir? ¿Para qué se quiere abolir?

La primera pregunta (¿Qué se quiere abolir?) va ser tomada como guía para desarrollar este aparte y se tomarán a tres autores muy significativos[166] para desarrollar respuestas a esta pregunta: Thomas Mathiesen (la cárcel); Nils Christie (justicia penal) y Louk Hulsman (el sistema penal)[167].

 

  • Thomas Mathiesen[168]: la abolición de la cárcel.

 

Como dijo Michel Foucault, la cárcel es una institución que nació criticada y su historia se confunde con las propuestas de su reforma. Mucho antes de que la cárcel se estableciera como la pena por excelencia de nuestras sociedades, ya se denunciaban los inconvenientes que suponía y los abusos que propiciaba el hecho de encerrar a la gente[169].

Es un clásico, sobre la cárcel, El Estado de las prisiones en Inglaterra y Gales de John HOWARD (2003). En este libro se recogen las impresiones sobre las deplorables condiciones de muchas cárceles en Europa. Muchos reformadores, filántropos, han criticado la cárcel. Los mismos positivistas denunciaron las cárceles de su tiempo y propusieron reformas para que pudieran servir para mejorar a los condenados.

Pero en la década de los sesenta se publicaron dos libros y se reeditó otro, que le darían un vuelco total a las discusiones sobre las cárceles. Estos libros fueron Pena  y estructura social  George Rushe y Otto Kirchhemier, Fábrica y Cárcel de Darío Melossi y Massimo Pavarini y Vigilar y Castigar  de Michel Foucault. Sobre este tema específicamente, remitimos al capítulo anterior.

A diferencia de los reformadores, en ninguna de estas obras hay una propuesta de reformar la prisión, como es apenas obvio. Inclusive Foucault, dice que si la cárcel va a desaparecer, eso será en el momento en el cual se pierda su utilidad y pueda ser reemplazada por unos mecanismos de control más intensos y asfixiantes:

“[…] el crecimiento de los sistemas disciplinarios, la multiplicación de sus intercambios con el aparato penal, los poderes cada vez más importantes  que se les atribuye, la transferencia cada vez más masiva hacia ellos de funciones judiciales; ahora bien, a medida que la medicina, la psicología, la educación, la asistencia, el “trabajo social” se van quedando con una parte mayor de los poderes de control y de sanción, el aparato penal, en compensación, podrá medicalizarse, psicologizarse, pedagogizarse; y con ello se hace menos útil el eje que constituía la prisión, cuando, por el desfasamiento entre su discurso penitenciario y su efecto de consolidación de la delincuencia articulaba el poder penal y el poder disciplinario.  En medio de todos estos dispositivos de normalización que se van estrechando, la especificidad de la prisión y su papel de juntura pierden parte de su razón de ser” (Foucault, 1988: 312-313).

Independiente de que Mathiesen haya escrito contra la cárcel, aún antes de que aparecieran esos tres libros “clásicos” sobre ella y que otros muchos lo hubieran criticado desde antes, hay dos puntos en los cuales el trabajo de Mathiesen resulta muy importante.

El primero, cuando muestra que es necesario no descalificar el abolicionismo como una utopía, pues muchas instituciones y prácticas que ya han desaparecido, alguna vez gozaron de una aureola de naturalidad y de eternidad, que hacía difícil pensar que pudieran desaparecer. Cita como ejemplos, el Imperio Romano, con sus más de mil años de existencia, la esclavitud y la Inquisición.

Este llamado de atención cobra particular importancia con una institución que como la cárcel, no tiene ni dos siglos de existencia. ¿Si la humanidad se las arregló sin cárceles la mayor parte de la historia, qué nos haría pensar que no puede desaparecer?[170]

Un segundo punto muy importante en el trabajo de Mathiesen es el método de trabajo, lo que él ha llamado lo inconcluso, lo inacabado. Básicamente consiste en no proponer nada concreto, porque cualquier propuesta que se haga puede ser cooptada por el sistema. Por lo tanto, lo que sugiere es que se haga una moratoria en la construcción de cárceles y se vayan cerrando las existentes.  En otras palabras, formular reformas negativas.

Hay muchas experiencias históricas que le dan gran valor al método propuesto por Mathiesen. Los positivistas hicieron muchas críticas a la pena de prisión, porque entendieron que era inútil, costosa y que era mejor pensar en otras alternativas que pudieran trabajar sobre el delincuente de una manera más localizada para “curarlo” de su peligrosidad y de esta manera proteger mejor la sociedad de estos individuos. Se insinuaron múltiples medidas: buque escuelas para niños deficientes físicos o morales; manicomios criminales, colonias agrícolas, medidas físicas como la castración para delincuentes sexuales y la lobotomía para los violentos. Estas medidas fueron recogidas como “medidas de seguridad” que como se sabe, nunca se constituyeron como una alternativa a las penas, sino que se sumaron a ellas y en muchos sistemas penales, como en el código penal colombiano de 1936, que estuvo vigente hasta 1981, en la cual las medidas de seguridad, en muchos casos, se sumaban a la pena.

Otro ejemplo, se produjo en los años 70 y 80, cuando se habló de penas alternativas a la cárcel. En lugar de disminuir el número de prisioneros, se produjo lo que Stanley Cohen llamó la “ampliación de las redes” (Scheeder, 1989: 25). Y como dice Sebastián Scheeder, “En la misma línea Mathiesen sostiene que es un error estratégico proponer alternativas positivas para las instituciones y prácticas existentes, y que si dichas propuestas fueran a implementarse en la estructura social, se verían inevitablemente atrapadas en su lógica” (Scheeder, 1989: 25)

En resumen, lo que hace importante las críticas de Mathiesen y que lo hacen diferenciar de otros críticos de la cárcel, es lo siguiente:

  1. Señalar el carácter histórico y por lo tanto transitorio de una institución como la cárcel, que igual que otras prácticas e instituciones ya han desaparecido.
  2. Que en la búsqueda por la supresión de la prisión no hay que dejarse apabullar por aquella crítica [que]”sus ideas suenan bien pero son poco prácticas” porque la historia está llena de logros que en su momento parecieron irrealizables.
  3. Que cualquier oposición a la cárcel debe ser radical porque cualquier concesión que se haga al respecto, por ejemplo, hacerlas “más humanas” termina siendo cooptada y lo más probable es que la institución se fortalezca y no que tienda a desaparecer.

 

  • Nils Christie[171]: la desaparición de la justicia penal

Nadie mejor para ilustrar la posición sobre el sistema penal que el mismo Christie en su relato: “El hombre en el parque”

El ámbito donde tiene lugar el siguiente relato  es un pequeño parque rodeado por edificios de departamentos. Es junio, el mes de la celebración de la luz, el sol, y el comienzo del verano en el norte. Es domingo antes del mediodía, “hora de ir a misa”, según el viejo modo de referirse a las horas más tranquilas de la semana. En algunos balcones que dan al parque, la gente disfruta de desayunos tardíos, o está leyendo o descansando.

Un hombre llega al parque. Arrastra bolsas de plástico y se sienta entre ellas.

Las bolsas contienen botellas de cerveza. El hombre abre una botella, dos, varias, habla un rato solo, luego con algunos niños que juegan a su alrededor. Habla y canta, para disfrute de su audiencia.

Después de un tiempo, el hombre se levanta, camina hacia unos arbustos y se desabrocha la bragueta del pantalón. Varios niños lo siguen.

Aquí necesitamos dos edificios de departamentos, no uno, para desarrollar este punto. Los dos edificios que dan al parque son exactamente iguales, construidos en base al mismo plan. Pero sus historias no son las mismas. Uno de los edificios fue construido de manera moderna, por una empresa constructora profesional. Todo estaba listo cuando los ocupantes se mudaron, totalmente terminado, con llave en mano, y con un eficiente ascensor desde el garaje hasta el último piso. Llamemos a este edificio la casa de la perfección. El otro edificio tiene una historia más turbulenta. El constructor había quebrado, no quedaba más dinero. Sin ascensor que funcionara, sin puertas de entrada en los pasillos, sin cocinas instaladas; en conjunto una situación desesperante.

Los futuros propietarios -que habían pagado antes de la quiebra- se vieron forzados a remediar los peores defectos; se realizaron acciones conjuntas para reparar puertas, techos, pisos defectuosos, y asfaltar el camino de entrada. Se creó un comité de crisis para demandar al constructor. Fue un trabajo pesado y requirió de sociabilidad. Llamemos a este edificio la casa de la turbulencia.

Volvamos ahora al hombre del parque.

El hombre, medio oculto entre los arbustos, rodeado de niños, desabrochando los botones de su pantalón, es una situación abierta a interpretaciones sumamente divergentes. En la casa de la turbulencia la situación es clara. El hombre en los arbustos es Pedro, el hijo de Ana. Tuvo un accidente cuando niño, su comportamiento es algo extraño, pero es tan amable como los días de verano son largos en el norte. Cuando bebe demasiado, simplemente, hay que llamar a su familia y alguien viene para llevarlo a su casa. En la casa de la perfección la situación es diferente. Nadie lo conoce. Un hombre extraño rodeado de niños expone su pene. Los decentes espectadores de los balcones corren al teléfono para llamar a la policía. Un caso de exhibiciones obscenas fue denunciado, un serio hecho de abuso sexual probablemente prevenido.

¿Qué más podían hacer los buenos vecinos de la casa de la perfección, disminuidos como estaban por la modernidad? Su constructor no había quebrado. Ellos no se habían visto obligados a cooperar entre vecinos. No se vieron en la necesidad de prestarse herramientas, de cuidar de los niños de los vecinos mientras otros asfaltaban el camino de entrada, ni de encontrarse en interminables sesiones para ver cómo no perder todavía más con la quiebra. No se vieron obligados a conocerse, a crear un sistema de cooperación y de información compartida. De esta forma, Pedro y Ana no eran conocidos en este edificio como sí lo eran en el otro. Sus habitantes, como ciudadanos precavidos, tenían una sola alternativa, llamar a la policía. Pedro se volvió un delincuente potencial debido a la ausencia de bancarrota en la casa de la perfección mientras en la casa de la turbulencia hubiera sido devuelto a casa de su madre. O dicho de modo general: en casos como éste, una cantidad limitada de conocimiento dentro de un sistema social nos lleva a la posibilidad de darle a un acto el significado de delito.

Esto tiene consecuencias para la percepción sobre qué es delito y quiénes delincuentes. En sistemas sociales con mucha comunicación interna obtendríamos más información sobre la gente que nos rodea. Entre gente desconocida, los funcionarios oficiales se convierten en la única alternativa de control. Pero algunas categorías de tales funcionarios generan delito por su mera existencia. La institución penal está en una situación análoga a la del rey Midas. Todo lo que él tocaba se convertía en oro, y, como todos sabemos, murió de hambre. Mucho de lo que la policía toca y todo lo que la prisión toca, se convierte en delitos y delincuentes, y se desvanecen las interpretaciones alternativas de actos y actores.

En este tipo de sociedad, nuestras propias actividades tendientes a la supervivencia pueden estar ligeramente fuera de la zona legalmente aceptada. Una amplia red también aumentará las posibilidades que de vez en cuando nos crucemos con personas definidas por las autoridades como delincuentes.

Con esto volvemos a mi tema principal: los actos no son, se construyen; la gente no es, se hace. Una amplia red social con lazos en todas direcciones crea por lo menos incerteza sobre qué es delito y también sobre quiénes son delincuentes. Los vecinos de la casa de la perfección vivían una vida moderna, en casas donde estaban aislados de sus vecinos. Eso significaba que también estaban aislados de la información sobre cuestiones locales. Esta falta de información los forzaba a llamar a la policía. El caso se transformó en un caso criminal porque estos vecinos conocían demasiado poco (Cristhie, 2004: 10-13).

Las críticas más importantes de Nils Christie se han centrado en el sistema penal estatal, al que considera que es un sistema burocrático que le roba el conflicto a los interesados. De un conflicto que se presenta entre dos personas (víctima y victimario) el sistema penal lo reduce a un conflicto entre el Estado y el victimario, donde la víctima desaparece de la escena  o peor aún, puede ser revictimizada. Propone la solución de conflictos a partir de contactos más directos entre la víctima y el victimario, donde se pueda involucrar a la propia comunidad. Y por otro lado, considera que muchos de los delitos surgen por el anonimato y la falta de conocimiento entre las personas.

Estas críticas de Christie al sistema penal como usurpador del conflicto, es una crítica que requiere una localización histórica.

Michel Foucault, en La verdad y las formas jurídicas (1908), ha mostrado que el sistema penal se convirtió en un asunto público sólo hace unos siglos- más o menos hacia el siglo XII-. Inicialmente bajo la tutela de la jerarquía católica y posteriormente con la formación de los Estados nacionales, a medida que los señores se iban haciendo más fuertes, iban concentrando más poderes, hasta cuando se concentra en el monarca absoluto.

Esto muestra claramente que una de las características del derecho penal (su carácter púbico) no es una nota permanente del derecho y hoy, inclusive, podríamos sostenerse instituciones como la querella, la conciliación, la terminación del proceso por indemnización parecen indicar un proceso de privatización de una parte del sistema penal; una mención aparte merece la privatización de las cárceles.

Por lo tanto, las críticas al sistema penal son unas críticas históricamente localizadas: el monopolio del Estado sobre el sistema penal.

Christie analizando diferentes ejemplos[172], mostró como el sistema penal no puede resolver muchos problemas de los que se ocupa, y al contrario, muchas veces los agrava; para él fundamentalmente porque el sistema penal trabaja con una información sesgada, como lo muestra el relato “El hombre en el parque”. Además, porque el sistema penal “roba” el conflicto a sus protagonistas y por lo tanto desconoce los verdaderos intereses que sobre el conflicto y su solución tienen tanto la víctima como el victimario.

 

  • Louk Hulsman[173]: la abolición del sistema penal.

Es el más radical, sistemático y consecuente de los abolicionistas. Considera que el sistema penal es un problema en sí mismo y que la abolición debe empezar por nosotros mismos, al cambiar el lenguaje que utilizamos para referirnos a los problemas. Dice, por ejemplo, que debemos suprimir el término delito, por el de situación conflictiva. Y que el derecho penal lo que hace es repetir un lenguaje que está saturado de connotaciones religiosas.

Hulsman nació en Holanda, un país que durante mucho tiempo se ha caracterizado por ser uno de los  más tolerantes de Europa y probablemente eso explique, en parte, que sea allí surge esta corriente. Pero obviamente esto no surge de la nada. Fue  apresado, cuando aún era muy joven, por los nazis y se fugó de sus carceleros al riesgo de su vida. Después de su fuga, la guerra terminó y se vinculó al ministerio de justicia y posteriormente, en 1964, a la cátedra universitaria. Fue a partir de su experiencia en la cátedra, que iría a construir gran parte de la teoría del abolicionismo, para la cual fue muy importante la influencia que recibió del interaccionismo, de la fenomenología y su formación cristiana.

Se ha criticado al abolicionismo que no es una ciencia ni una teoría, sino a lo sumo un movimiento de agitación cultural. Pero esta es no una crítica realmente porque fue precisamente su punto de partida: “Aprendí muy pronto, en uno de los grandes descubrimientos de mi vida, que incluso desde ciertos puestos muy modestos es posible mover a las burocracias, con la condición, por cierto, de empeñarse en ello a fondo y de estar técnicamente bien preparado” (Hulsman & De Celis, 1984: 7). Como puede apreciarse es alguien que no parte de ideas preconcebidas sino que trata de elaborar sus propias vivencias.  Esa reflexión personal sobre sus experiencias, fue lo que lo condujo hacia el abolicionismo. Para él, en resumen, el abolicionismo es un asunto personal: pone en juego sus experiencias, sus creencias y sus ideas sobre el mundo y la sociedad.

Por eso recusa aquellas abstracciones con las que se pretende justificar el sistema penal como la apelación a la opinión pública supuestamente sedienta de seguridad o a ese hombre común que pide rigor con el delincuente. “Ahora bien, este hombre de la calle no existe. Es una abstracción cómoda para legitimar el sistema existente y reforzar sus prácticas” (Hulsman & De Celis, 1984: 43)

A pesar de que para Hulsman el sistema penal y su abolición llegaron a ser, de alguna manera, sus problemas personales, logró formular una descripción y a hacer algunas críticas sobre el, que se pueden sintetizar de la siguiente manera:

 

  • Penas ilegítimas.

Considera, igual que Christie, que el sistema penal, por la forma como opera, no puede producir una decisión legítima: “A través de ese estudio en torno al modo de sentenciar, me di cuenta de que es casi imposible que una pena legítima salga del sistema si se considera la manera como éste funciona” (Hulsman & De Celis, 1984: 15)

De todas maneras, el papel que el sistema penal concede al juez lo impermeabiliza contra toda proximidad humana. La condena a cárcel es para él, en este sistema, un acto burocrático, una orden escrita  sobre un papel que los otros ejecutarán y él firma en escasos segundos. Cuando el juez vuelve la cabeza para confiar el “expediente” al secretario del tribunal, el condenado que había tenido unos minutos ante sus ojos ha sido llevado fuera de su vista, y debe ocuparse del siguiente (Hulsman & De Celis, 1984: 66).

 

  • El sistema penal es una máquina que nadie gobierna

 

En efecto, cada órgano o servicio trabajo aisladamente y cada una de las personas que interviene en el funcionamiento de la máquina penal ejecuta su papel sin tener que preocuparse de lo que ha sucedido antes que ella o de lo que pasará después. No hay coherencia estricta entre lo que determinado legislador quiere en un momento dado –lo que él trata de incorporar a la ley o al código penal- y las diferentes prácticas en el plano de las instituciones y de los hombres que las hacen funcionar. Estas instituciones no tienen entre sí sino una referencia global a la ley penal y a la cosmología represiva, lo cual constituye un vínculo demasiado vago para garantizar una acción concertada. De hecho, están compartimentadas en estructuras independientes, encerradas en mentalidades que se repliegan sobre sí mismas (Hulsman & De Celis, 1984: 47).

 

Cada cuerpo desarrolla así unos criterios de acción, una ideología, una “cultura” particular, y no es raro que estos cuerpos entren en contradicción, incluso en lucha abierta, entre sí. Ahora bien, se considera que todos ellos, juntos, “administran justicia”, y “combaten la criminalidad”. La verdad es que el sistema penal estatal puede difícilmente alcanzar tales objetivos. Como todas las grandes burocracias, no apunta principalmente hacia objetivos externos, sino hacia objetivos internos tales como: atenuar las dificultades en su interior y crecer, hallar un equilibrio, velar por el bienestar de sus miembros, asegurar, en una palabra, su propia supervivencia. El proceso de burocratización y profesionalización que se perfila en el interior del sistema penal hace de éste un mecanismo sin alma (Hulsman & De Celis, 1984: 47-48).

 

“Es como una cadena sobre la cual avanza el imputado; cada uno de los encargados aprieta por ende su respectivo perno, y al final de la cadena sale terminado el producto del sistema: una vez de cada cuatro, un preso” (Hulsman & De Celis, 1984: 49).

 

  • La “rareza” del sistema penal

Uno de los puntos sobre los cuales llama la atención Hulsman es sobre la marginalidad del sistema penal. Los delitos que el sistema penal llega a conocer son la ínfima parte de los que ocurren (cifra negra de la criminalidad) y de los que llegan a su conocimiento, sólo, también, una reducida parte, logran ser aclarados. La pregunta que surge de este panorama  es ¿qué es lo que se perdería si desaparece un sistema que apenas puede dar una respuesta a una mínima parte de los problemas que deberían ser su razón de ser? “¿Cómo encontrar normal un sistema que no interviene sino marginalmente, que es tan excepcional, desde el punto de vista estadístico, en la vida social? (Hulsman & De Celis, 1984: 54)

  • Los efectos del castigo.

 

Los castigos que prodiga el sistema producen efectos negativos. No permite que el ofensor pueda reparar el daño que produjo  porque a su vez, se siente maltratado:

Se quisiera que quien haya causado un daño y perjuicio experimente remordimientos, sienta pesar y compasión hacia aquél a quien ha perjudicado. Pero ¿cómo esperar que nazcan tales sentimientos en el corazón de un hombre al que aplasta un castigo desmesurado, que no comprende ni acepta, y que, por ende, no puede asumir? ¿De qué manera este hombre incomprendido, despreciado, agobiado, podría reflexionar sobre las consecuencias que su acto haya podido tener en la vida de la persona a la que lesionó? (Hulsman & De Celis, 1984: 60)

 

  • ¿Para qué se necesitan culpables?

 

Hulsman señala que no se requiere el concepto de culpabilidad para la  sociedad funcione y que en muchos campos de la actividad social, ya se trabaja con conceptos que no aluden a ella, y que ése es un concepto que tiene una carga ideológica muy marcada, pues reproduce una visión religiosa del mundo, entre culpables e inocentes. Sobre el primer punto, anota:

No es en absoluto indispensable que haya culpables para que los daños sean reparados; por lo menos los daños que interesan a las leyes, que no van nunca más allá de los perjuicios materiales. Los sistemas de seguros, como se sabe, reposan sobre la noción de riesgo y no sobre la noción de culpabilidad (Hulsman & De Celis, 1984:60).

Y sobre la gran herencia de la religión sobre el sistema penal, señala: “El sistema penal ha sido concebido en un clima de teología escolástica. De ahí que la designación de ´autores culpables´ sea el eje central de proceso penal…” (Hulsman & De Celis, 1984: 56)

 

  • La incapacidad del sistema penal. Sus límites lingüísticos.

 

Uno de los argumentos más fuertes de Hulsman contra el sistema penal es por su incapacidad para aproximarse a la realidad que pretende regular.  El sistema penal crea su propio lenguaje, que reemplaza al de las víctimas y del ofensor, convirtiendo la solución que puede encontrar, en una solución artificial que poco o nada tiene que ver con lo que realmente ha ocurrido.

Cuando el sistema penal se interesa en un suceso, lo mira a través de un espejo deformante que lo reduce a un momento, a un acto. De un extremo al otro del procedimiento, el sistema va a considerar este suceso, del que se ha apoderado, desde el ángulo estrecho y completamente artificial de un acto aislado que se ejecuta en un momento dado por uno de los protagonistas” (Hulsman & De Celis, 1984: 70-71).  “Desde que un problema cae dentro del aparato de la justicia, deja de pertenecer a los que han sido sus protagonistas, los cuales llevarán desde ahora y para siempre las etiquetas de “delincuente” y “víctima” (Hulsman & De Celis, 1984: 71).

Cuando el sistema penal se hace cargo de un “asunto”, lo petrifica para siempre en la forma como lo interpretó al comienzo. No tiene en cuenta para nada el carácter evolutivo de la experiencia interior. De este modo, aquello que se ventila ante el tribunal no tiene, a fin de cuentas, nada que ver con lo que viven y piensan los protagonistas en el día del proceso. En este sentido, se puede decir que el sistema penal se ocupa de problemas que no existen (Hulsman & De Celis, 1984: 72).

 

Se supone que todas las víctimas tienen las mismas reacciones, las mismas necesidades. El sistema no tiene en cuenta a las personas en su singularidad. Operando de manera abstracta, causa daño a quienes se supone que debía proteger” (Hulsman & De Celis, 1984: 73). “Se ve como, también en este aspecto, la justicia penal estatal funciona lejos de la realidad, condenando a seres concretos a enormes sufrimientos por razones impersonales y ficticias (Hulsman & De Celis, 1984: 75).

 

  • El problema del método: ¿por dónde empezar?

 

Para empezar, hay que cambiar de lenguaje. No se podría superar la lógica el sistema penal sino se rechaza el vocabulario que sirve de base a esta lógica. Las palabras crimen, criminal, criminalidad, política criminal, etc., pertenecen al dialecto penal. Ellas reflejan los a priori del sistema punitivo estatal. El suceso calificado de “crimen”, separado desde el principio de su contexto, extraído de la red real de interacciones individuales y colectivas, presupone un autor culpable: el hombre a quien se presume “criminal”, considerado como perteneciente al mundo de los “malvados”, está proscrito desde el comienzo (Hulsman & De Celis, 1984: 85).

 

  • Contra los apocalípticos: si a la responsabilidad

 

He hablado a veces de abolir la pena. Quiero decir la pena tal como la concibe y aplica el sistema penal, es decir, una organización estatal investida del poder de producir un mal fuera de todo acuerdo con las personas interesadas. Pero denunciar el derecho de castigar reconocido al Estado no significa, necesariamente, el rechazo de toda medida coercitiva, como tampoco la supresión de toda noción de responsabilidad personal. Es necesario investigar dentro de qué condiciones ciertos apremios, como el encierro, la residencia obligatoria, la obligación de reparar y restituir, etc., tienen alguna posibilidad de desempeñar un papel de reactivación pacífica del tejido social, fuera del cual ellos constituyen una intolerable violencia en la vida de las personas (Hulsman & De Celis, 1984: 75-76).

A diferencia de los que apresuradamente descalifican las propuestas de Hulsman sobre la abolición del sistema penal porque conduciría a la sociedad a la hipotética guerra de todos contra todos, el concepto de responsabilidad no está destinado a desaparecer pero en Hulsman  hay una invitación expresa a construir una nueva idea de ella y exigirla por medios más civilizados, más solidarios, más integradores y por supuesto, menos devastadores que con el sistema penal.

Y termina diciendo: “Llamar a un hecho “crimen”, o “delito”, es limitar extraordinariamente las posibilidades de comprender lo que acontece y de organizar la respuesta” (Hulsman & De Celis, 1984:88).

 

  • A manera de conclusión

Para resumir las acusaciones que los abolicionistas hacen al sistema penal, basta con reproducir la magnífica síntesis que ha hecho el profesor Mauricio Martínez Sánchez:

 

  • Es anómico. Las normas del sistema no cumplen las funciones esperadas; no protegen la vida, ni la propiedad, ni las relaciones sociales. La amenaza mediante normas penales no ha evitado la comisión de “delitos” o la presentación de los conflictos; por el contrario ellos se han multiplicado y sofisticado; es decir, la función de prevención general no se cumple. El principio de aplicación igual de la ley penal, tampoco: el sistema penal actúa selectivamente; los poderosos tienen sistemas de inmunidad social o jurídica que los protege del sistema penal. El efecto disuasivo que se le asigna no está comprobado; por el contrario, las investigaciones han demostrado que la aparición del delito no está relacionada con el número de personas encarceladas o con la duración de la pena impuesta, sino con la política, con la visión del hombre en sociedad y con el funcionamiento general del sistema judicial. Además, las penas impuestas a otros no atemorizan como el sistema predica, porque la sociedad muy raramente es informada de que la sanción ha sido impuesta o de cómo ella fue ejecutada. En relación con la función de prevención individual, que se le asigna al sistema, las investigaciones han demostrado que en particular la prisión, no mejora ni reeduca al infractor sino que lo destruye irreparablemente.
  • Transforma las relaciones sociales en actos individuales. Al orientarse sobre el comportamiento de “autor culpable”, el sistema penal transforma la naturaleza del acto criminalizado que es convertido en acto aislado, mientras muchos acontecimientos pueden ser considerados como un eslabón de una cadena de acontecimientos: el acto tomado como “delito” es solo la interrupción de una relación compleja y prolongada entre los protagonistas; el “delito” puede ser solo un incidente en el contexto global de la relación entre dos sujetos.
  • Tiene una concepción falsa de la sociedad. En la ideología del sistema penal la sociedad es falsamente concebida como una totalidad consensual en el que solo el acto desviado es la excepción. Tiene una concepción dicotómica de lo que en ella sucede: todo es acuerdo o desacuerdo, social o asocial, malo o bueno; representa, por tanto, la negación del pluralismo necesario en las sociedades heterogéneas.
  • Reprime las necesidades humanas. Si la mayor parte de los “delitos” o conflictos son expresión de necesidades humanas frustradas, la respuesta punitiva es solo la represión de estas. Y las reprime para ocultarlas, para esconder que el Estado y la sociedad no son capaces de satisfacerlas. En este sentido el sistema punitivo actúa en relación con las necesidades humanas, según expresión de Bianchi, como la sal en una herida. Además aumenta las necesidades, pues la cárcel, por ejemplo, crea hombres menesterosos: al sacarlos de su ambiente anterior, los vuelve dependientes de otros.
  • Concibe al hombre como un enemigo de guerra. El sistema penal actúa como un ejército en estado de guerra; el hombre es el objetivo a eliminar y muchas veces concebido como “estado enemigo”. La lucha contra la “criminalidad” es presentada como una guerra de seguridad interior, guerra contra la maldad, contra la atrocidad que “es” el hombre. Cuando un sindicado es capturado, las autoridades dan parte de victoria; muchas veces es presentado como un monstruo del cual el Estado no tiene ninguna paternidad. Pero el sistema penal es peor que el aparato militar, porque actúa permanente y soterradamente; es omnipresente y al igual que este, representa un mecanismo político-cultural para mantener el poder constituido.
  • Defiende y crea valores negativos para las relaciones sociales. El sistema penal actúa con los mismos valores que predica combatir; por eso hay autores que lo comparan con la actividad de ciertas iglesias que reclaman la pobreza evangélica, pero sus jerarcas son un ejemplo de comodidad y de concentración de poder económico y político. En efecto, el sistema penal tiene mecanismo como la cárcel con los cuales valora la violencia y la degradación como método  para someter al hombre y para resolver los conflictos; propaga la severidad, la brutalidad, aumenta el clima de desconfianza entre vecinos, colegas, ciudadanos, etc. En la prisión prevalecen y se incrementan las relaciones de pasividad, agresividad, u dependencia-dominación; se fomenta el desprecio por la persona, paraliza la elaboración de actitudes y comportamientos; se pierde la personalidad, la sociabilidad, se incrementan el odio y la agresividad, etc.
  • Se opone a la estructura general de la sociedad civil. En el sistema penal las sanciones son impuestas por una autoridad extraña y vertical de estilo militar; las normas son conocidas solo por los operadores del sistema; ni los autores ni las víctimas conocen las reglas que orientan el proceso. Este estilo vertical del sistema se opone a la estructura horizontal de la sociedad en que viven autores y víctimas. Fuera de la comunicación interrogativa-provocativa, los operadores del sistema no tienen ninguna comunicación con los implicados; estos han sido desplazados por los profesionales entrenados para “robar” conflictos. Los jueces, al igual que los políticos, pertenecen a un mundo diferente al del procesado; condenar para él es un acto de rutina, burocrático, una “orden escrita sobre un papel que los otros ejecutarán y que él firmará en escasos segundos. Cuando el juez vuelve la cabeza para confiar el “expediente” al secretario del tribunal, el condenado, que había tenido unos minutos ante sus ojos, ha sido llevado ya, fuera de su vista y debe ocuparse del siguiente.
  • La pena impuesta por el sistema es ilegítima. La imposición vertical de la pena, independientemente del querer del procesado y sin el reconocimiento de éste hacia la autoridad que la impone, haría que la sanción impuesta en el proceso penal, carezca de legitimidad. Para los abolicionistas se puede hablar de verdadera pena sólo cuando hay acuerdo entre las partes. “Si la autoridad es aceptada plenamente, se puede hablar de una pena justa. Si, por el contrario, hay una total impugnación de la autoridad, no se trata de una pena verdadera, sino de pura violencia” (Hulsman).
  • La prisión no es solo privación de la libertad. La pena de prisión, sanción principal del sistema penal, no se reduce a privar al condenado de su libertad de movilización como los códigos lo predican; ella representa también un cambio radical en su vida; se le priva del hogar, del trabajo, de vivir con la familia, de sus amigos, de su identidad, de las relaciones sexuales, de la autonomía, de la seguridad, del aire, del sol, etc. La pena de prisión se diferencia de las penas corporales antiguas, solo en que el sufrimiento irrogado no se concentra en el tiempo sino que es dilatada en un espacio extenso.
  • El sistema penal estigmatiza. Como en la antigüedad, en la que los “criminales” eran marcados con hierro candente para que sintieran vergüenza frente a sus congéneres, haber estado procesado penalmente o más aún encarcelado, deja una huella para llevar durante toda la vida. El procesado o el condenado sigue estigmatizado frente a la sociedad y frente a sí mismo. Sigue siendo socialmente “procesado”, rechazado excluido y el estigmatizado se autopercibe como un “desviado”, de tal forma que es impulsado a vivir y a comportarse conforme a dicha imagen; en fin, el sistema crea “criminales”.
  • El sistema penal sigue siendo una máquina para producir dolor inútilmente. La ejecución de la pena por medio de la coacción, del sufrimiento, del dolor moral y físico en la persona del condenado (y de su familia), es estéril, pues no lo transforma, sino que lo destruye, lo aniquila, le produce efectos irreparables. Por eso, se puede hablar de dolor inútil, desperdiciado, que no se compadece con el grado de civilización del que se jacta haber llegado el hombre; es decir, se trata de “penas perdidas”.

El control del crimen, afirma Christie, se ha convertido en una operación limpia e higiénica. El dolor y el sufrimiento han desaparecido de los libros de texto y de las designaciones usuales, pero como es natural, no han desaparecido de la experiencia de los penados. Los blancos de la acción penal están igual que en otros tiempos: asustados, avergonzados e infelices. Por todo lo anterior la prisión es para el movimiento abolicionista un mal social específico.

12) Al sistema no le interesa la víctima. El proceso penal se dirige hacia el descubrimiento de una “verdad” presuntamente objetiva, pero que el mismo sistema ha construido: “La operación característica del proceso penal es decidir si subsisten las condiciones previstas por el derecho para disponer una intervención de tipo represivo del conflicto. Concretas situaciones conflictivas encuentran en el proceso penal un laboratorio de transformación teatral… La verdad a la que está predispuesto el rito no es la verdad existencial sino la verdad procesal” (Baratta). De esta manera, los intereses de la víctima ocupan un lugar muy secundario o ninguno, porque además se sigue utilizando el sofisma de que a la víctima también le interesa la imposición de un castigo, pues el hombre por naturaleza sería vengativo, mientras por el contrario, los sistema punitivos se han cerrado y aislado del público por el rechazo de este a la crueldad. Además, las investigaciones sobre víctimas habrían demostrado que a ellas, si están de acuerdo en seguir un proceso, les es indiferente si este es civil o penal; lo que a la víctima le interesa es recuperar lo perdido o cesar la situación negativa que experimentan. Como vimos anteriormente, a la víctima se le “roba” el conflicto; ella es sustituida por otros protagonistas. En definitiva, en el proceso penal es más importante buscar un “culpable”, para que la razón de Estado se imponga; la víctima del “delito” resulta siendo también víctima del sistema penal” (Martínez Sánchez, , 1995: 57-63)

 

 

 

 

  1. Los realismos

 

El realismo de izquierda nació como una plataforma política, como una orden a la izquierda política para que “tomara el delito en serio” más que como una teoría académica (Lea & Young, 2001: 23)[174]

 

 

 

  • Introducción. La crisis de la criminología crítica

Debido a su orientación pragmática, que buscaba una alianza con algunos sectores sociales para la transformación de la sociedad, aunada a la heterogeneidad política e ideológica de sus miembros–liberales, anarquistas, marxistas, cristianos, etc. – y los choques que se presentaron por la orientación ortodoxamente marxista que pretendieron darle algunos de sus participantes[175], la NDC (National Deviance Conference, por sus siglas en inglés) comenzó a verse reevaluada desde su interior por sus propios miembros. A ello debe sumarse la concurrencia de una serie de hechos que afectaron el clima político en los años setenta y tuvieron una gran repercusión en los trabajos de la NDC y en la orientación política de algunos de sus miembros. Por eso se empezó a hablar de “una crisis” y de una división dentro de la criminología crítica.

Ese consenso existente [en la NDC] iba a resquebrajarse a raíz de la publicación de La nueva criminología (1973). La descalificación de que habían sido objeto corrientes sociológicas que nutrían la “nueva teoría de la desviación” y la incorporación del marxismo, iban a provocar que la entente cordial se resintiera. Las tendencias se agudizaron, los liberales- representados por Downes y Rock- continuaron las enseñanzas del interaccionismo simbólico; los anarquistas –representados por Cohen, Taylor L., Pearson y Bailey –eran partidarios de profundizar el “enfoque escéptico”; los marxistas –Young, Taylor, I., McIntosh, Pearce,-estaban decididos a trasladar las enseñanzas de Marx al campo de la desviación (Larrauri, 1991: 144-145).

De esta crisis y división surgieron por lo menos tres tendencias:

  1. Los autores más radicales y anarquistas, darían un paso adelante en las críticas al sistema penal y formularían el abolicionismo penal.
  2. Algunos de los simpatizantes de la criminología crítica, sobre todo los de formación jurídica, empezarían a elaborar el llamado minimalismo, derecho penal mínimo o Garantismo[176].
  3. Algunos marxistas[177] como se dijo, se autocriticarían por su idealismo y utopismo y formularían el realismo de izquierda[178].

Podemos decir que el realismo de izquierda, más que una teoría criminológica, representa un programa con fines electorales, aun cuando con la pretensión de representar una explicación de la criminalidad, y sobre todo, una propuesta de política criminal que defendiera los intereses de las clases populares. En su horizonte teórico político, consideran que son dos, básicamente, sus oponentes: por un lado la criminología crítica a la cual habían contribuido a formular en gran medida los ahora realistas de izquierda y lo que llamaron, esos mismos realistas de izquierda, realismo de derecha, que se identificaba, inmediatamente, con las campañas de ley y orden promovidas por los gobiernos conservadores de Estados Unidos y Gran Bretaña, pero que realmente son viejos ideales para el control de la criminalidad, muchos de ellos ya presentes en el positivismo criminológico. Debido probablemente a eso mismo, los realistas de izquierda, por pretender volverse alternativa de poder, retomarían muchos de esos postulados positivistas, pues como veíamos en su momento, son explicaciones sencillas de la criminalidad, que además gozan de una gran aceptación popular. En resumen, más que una nueva teoría criminológica, el realismo de izquierda es, en principio, una reacción contra las campañas de ley y orden y una autocrítica de los criminólogos críticos de orientación marxistas[179].

 

  • Algunos factores sociales y políticos

Entre los factores políticos, sociales y económicos que tuvieron incidencia en el surgimiento del realismo criminológico, se pueden mencionar los siguientes:

  1. Termina la guerra de Vietnam y pasa a un segundo plano, por lo menos provisionalmente,  la lucha contra el imperialismo.
  2. Pierde fuerza la efervescencia política surgida a raíz de Mayo del 68 y en general se apaga la “locura” de los años sesenta.
  3. Asunción de gobiernos conservadores, inicialmente en Inglaterra y luego Estados Unidos[180].
  4. Surgimiento de muchos grupos terroristas en Europa y la respuesta represiva que le dieron los gobiernos.[181].
  5. La crisis petrolera de 1973.
  6. El surgimiento de las doctrinas neoliberales en el campo económico y neoconservadoras en los campos político y sociales.

La década de los setenta se va a caracterizar por una reacción política frente a lo que se consideró los excesos y libertinaje de los años sesentas (hippies, drogas, sexo, etc.) aunada a una gran crisis económica producida por el alza desmesurada en los precios del petróleo. Hay que recordar que ya desde 1968, llegó a la presidencia de los Estados Unidos, Richard Nixon, un conservador quien va a ser el primero en formular la guerra contra las drogas, considerando que éstas constituyen una amenaza para la seguridad nacional de los Estados Unidos. En Inglaterra gana las elecciones Margaret Thatcher en 1979, con un programa de mano dura en el orden público (ley y orden) y de privatizaciones en el campo económico y que de alguna manera se considera el símbolo de la llegada al gobierno del neoliberalismo.

Como respuesta a la crisis económica, -que fue acelerada por el alto precio del petróleo-,[182] se empieza a consolidar la tesis del adelgazamiento del Estado, la privatización de las empresas estatales,  inclusive la venta de algunos recursos naturales al sector privado y el traslado de muchos de los servicios que prestaba el Estado, al mercado.

Como es conocido, la crisis económico-energética internacional de 1973 fue una crisis de oferta. Pero los costes crecieron no sólo porque aumentó el precio del petróleo sino porque el capital se negó a continuar produciendo y, en consecuencia, a invertir, mientras no cambiaran las políticas social, económica y laboral del estado social.  Para el capital, las políticas de pleno empleo, seguridad y bienestar social habían actuado como caldo de cultivo para el surgimiento de movimientos sociales con nuevas demandas. El capital quería volver a establecer mecanismos reguladores del trabajo y a disciplinar a los trabajadores. La crisis del Estado social surgió, por tanto, de la ruptura del “compromiso político” establecido entre los trabajadores y el capital (Silvera Gorski, citado en:  (Rivera Beiras, 2005: 307)

Este modelo neoliberal, al abandonar gran parte de las conquistas del estado de bienestar, iba a producir una situación social muy problemática, que tuvo una respuesta punitiva muy fuerte, manifestada, entre otras cosas, en un incremento considerable de la población carcelaria. Para muchos, que aún conservaban aires de críticas, el mismo sistema era criminógeno.

Este modelo social posee, entonces, un elevado carácter criminógeno que, sin perjuicio de cuanto se dirá más adelante, aflora por ahora en los términos siguientes: incrementando la desigualdad y la concentrada privación económica; erosionando la capacidad de las comunidades locales para brindar apoyo informal, contención social y una provisión mutua (así como una efectiva socialización de los jóvenes); apremiando y fragmentando a la familia; retirando el suministro público de servicios básicos (que pasarán a venderse en el mercado privado); magnificando una cultura de competencia darwiniana por la condición social y los recursos (Bergalli y Rivera en: Lea,  2006: 25).

 

Todo esto significó un replanteamiento en la política criminal y en las políticas de control social. Las políticas de mano dura “ley y orden”, tuvieron una gran aceptación social y catapultaron muchos gobiernos conservadores (neoliberales), que ofrecieron en las campañas electorales, propuestas de mano dura frente a la delincuencia. Es por esto que algunos criminólogos críticos ingleses, modifican sustancialmente sus puntos de vista, con miras a ofrecer un programa atractivo para que el partido laboralista pudieran recuperar el electorado: “Ningún partido socialista tiene la menor posibilidad de asegurarse el apoyo de los pobres si no tiene una política sobre el delito, una política que reconozca tanto que las raíces del delito se encuentran en las contradicciones del sistema capitalista como que es necesario enfrentarlo sin recurrir al Estado autoritario de los conservadores” (Lea & Young, 2001: 3)[183].

 

  • Las críticas a la criminología crítica.

 

La criminología crítica, con su arsenal teórico y su actitud política, era poco adecuada para ofrecerla como  plataforma política  en un momento político de gran reacción conservadora. Su ingrediente crítico (todo está mal y cuando el Estado interviene tiende a empeorar las cosas[184]), que era una consigna casi explícita de la criminología crítica y en todo caso heredada de la reacción social, no parecía adecuada para usarla en un debate político frente a una comunidad que consideraba que uno de los grandes problemas sociales y políticos era el aumento creciente de la delincuencia y que frente a ésta había que reaccionar con dureza. Por eso resultaba apenas obvio, que si los autores de la criminología crítica, querían volverse políticamente pertinentes, requerían modificar profundamente sus postulados para hacerlos atractivos al electorado.

Por eso es explicable que la  Criminología Crítica recibió grandes “críticas” por parte de quienes la habían expuesto, hacía pocos años; una de las más acérrimas giró en torno a que la Criminología Crítica permitió ampliar el objeto de estudio hacia los mecanismos de control social formal –policía, jueces, cárcel, etc.-, cómo también hacia las nuevas formas de criminalidad –racismo, crímenes de género, contaminación del medio ambiente, delito de cuello blanco-, olvidando, que el “desviado”  (delincuente callejero) continuaba allí y representaba el problema más sentido por la comunidad. Mientras se estudiaban los mecanismos de control social, en los años sesenta el crimen callejero aumentó[185], principalmente en Estados Unidos y Europa, y la Criminología Crítica no daba una explicación satisfactoria de tal hecho, con lo que se critica a ésta por no ofrecer soluciones a su propio objeto de estudio.

El argumento básico de los realistas de izquierda consistía en afirmar que la criminología crítica había incurrido en un gran idealismo, que era necesario replantear sus postulados pero conservando su vocación por la izquierda, para contrastar con las políticas de Ley y orden, que se consideraban de derecha, que había florecido en los Estados Unidos y que tenía como principales exponentes a Van Den Haag, Wilson James, Edward Banfiel, Freda Adler (ver: Martínez Sánchez, 1990: 158-183).

 

 

Los postulados sobre los cuales se construirá el realismo de izquierda son básicamente, lo siguientes:

 

Hay más delito que el que registran las estadísticas oficiales. Se retomó el interés por las estadísticas y se dijo que lo que podía extraerse de ahí, era una situación sumamente problemática. A diferencia de la criminología crítica, que había desdeñado las estadísticas criminales, éstas vuelvan a ser un elemento importante en el diseño de una acción de política criminal. Muestran, por ejemplo, que el Estado tiene interés en ellas, para ocultar su fracaso. “Así, lejos de que la tasa de criminalidad oficial sea exagerada, ocurre evidentemente que existe una gran subestimación tanto cuantitativa como cualitativa con respecto a ciertos tipos particulares de delito” (Lea & Young, 2001: 17).

 

El delito atenta contra intereses comunes. Es decir, el problema del delito no es un problema de pobres contra ricos, sino de intereses comunes a todo el mundo: la vida, la propiedad, la libertad. Hay valores e intereses en la sociedad que demuestran que hay un consenso sobre asuntos muy importantes, al contrario de lo que postulaban las teorías subculturales, las del conflicto y la criminología crítica.

 

El delito si tiene víctimas y estas suelen ser predominantemente trabajadores.  Se niega la crítica de la criminología crítica, de las teorías del conflicto y de la reacción social. De ésta última en el sentido de que el delito es apenas una creación de las instancias de control y de aquellas que suponen que el delito es un problema entre clases sociales. Quienes hacen las leyes penales, se decía, se protegen mediante ellas de las clases trabajadoras y por lo tanto, la delincuencia se plantea como una actividad de los pobres, perseguida por los grupos más poderosos. Lo que muestran las estadísticas, ahora revalorizadas, es que los delitos se comenten preferentemente contra las clases trabajadoras y no contra los ricos.

Los delitos de la calle tienden a tener como víctimas a personas de la misma clase social y raza que los victimarios. De este modo, los pobres son víctimas de los delitos desde dos direcciones: de los más ricos y de quienes se encuentran en su misma situación económica. Son simultáneamente más vulnerables a los delitos que cometen las sociedades comerciales y el crimen organizado y tienen más probabilidades de ser víctimas de delitos de clase trabajadora que aquellos que se encuentran más arriba en la estructura social (Lea, 2006: 103).

Es decir, que tanto los criminales como las víctimas se extraen de la misma clase social: “Los delitos de la clase trabajadora ocurren predominantemente entre personas de la misma clase y de la misma raza” (Lea & Young, 2001: 133).

Las estadísticas demuestran, además, que las minorías étnicas son fuertemente seleccionadas por el sistema penal, pero es porque entre ellas concentra una alta tasa de criminalidad. “Estas cifras constituyen una prueba sorprendente, no sólo del hecho de que los delitos ocurren entre personas de la misma raza, sino de que la alta tasa de criminalidad de los negros está reflejada en su tasa de victimización extremadamente elevada” (Lea & Young, 2001: 174).

El delito es un problema para las clases sociales más débiles de la sociedad; desconocer este hecho supone dejar el terreno abonado para que los sectores conservadores se presenten como paladines de la ‘ley y el orden’; la tarea de la criminología es por consiguiente luchar contra el delito y para este combate debe recuperarse a la policía, utilizar el sistema penal y elaborar un programa de control del delito mínimo, democrático y multi-institucional (Larrauri, 1991: 197).

 

Existe una simetría moral entre el delincuente y la víctima.  Con lo cual implícitamente se afirma que son las clases trabajadoras las que cometen más delitos. El delincuente no es aliado de la clase obrera en su lucha contra el capitalismo, por el contrario, la delincuencia dificulta la lucha al desanimar y dividir a los trabajadores. Implícitamente, la esperanza de cambio social vuelve a residir en los trabajadores. Por sus efectos perniciosos en la comunidad y en el sujeto delincuente, debe propiciarse un control de estas actividades.

 

La criminología debe dirigir su interés al delito común. Con esto se quiere decir que hay que abandonar la idea de que el delito tiene una existencia política (creación de los mecanismos de control social) y se abandona el interés por los delitos sin víctimas, como si fueran los más importantes. Y se deja de lado, el interés por los delitos de cuello blanco y también se modifica la idea sobre el delincuente. Este ya no se asume como un prerrevolucionario, sino como un ser egoísta, contrario a los intereses de las clases trabajadoras y por lo tanto, se asume que no plantea una lucha política.

 

El acto desviado exacerba los valores del sistema.  Hay que plantear la criminalidad en términos estratégicos. Vuelve a insistirse que la delincuencia, en lugar de contribuir a la modificación de la sociedad lo que hace es producir reacciones que contribuyen a su conservación. La Criminología Crítica consideraba el acto desviado como portador de un mensaje político, como un acto que reflejaba la lucha de clases.   El Realismo de Izquierda matiza tal postura pregonando que en la sociedad existen una serie de valores que son protegidos por las leyes (y que son comunes a todos los sectores  y no sólo de aquellos que hacen las leyes), especialmente a través del derecho penal, y que efectivamente el acto desviado transgrede dichos valores, con lo cual se justifica el control social y la intervención estatal; el Realismo de Izquierda aboga por una apropiación por parte de la criminología de los mecanismos de control social, proponiendo, de esa manera una política criminal de intervención.

 

La reacción no constituye la desviación.  Se plantea nuevamente una mirada ontológica sobre algunas conductas. Estas no son desviadas porque simplemente se les califique así, sino que producen daño, dolor, existen objetivamente. Si la criminología crítica realzó al loco, al drogadicto, porque eran víctimas del etiquetamiento y la discriminación, el realismo de izquierda, argumentaría que la locura si existe, que el loco y su familia sufren y que igualmente existen las drogas y que ellas, en sí mismas no tienen color político pero producen daño, dolor, delincuencia, problemas psíquicos, familiares, laborales, etc. Son desviados no porque se les imponga una etiqueta, sino porque existe la desviación. De esa manera la crítica hizo ver al Labelling Approach como una teoría determinista, en el sentido de asumir mecánicamente que la reacción social lleva a la delincuencia; los realistas de izquierda insistirían en que la desviación existe previamente a la reacción social y por lo tanto, la reacción de los mecanismos de control social no crea la desviación pues ésta existe, independientemente de la reacción que suscite, o de la “etiqueta que la reacción imponga”. El delito no lo crea la reacción penal sino que es un problema social siempre presente.

 

El delito común continua: La Criminología Crítica cuestionaba la real gravedad del delito común, ya que partían de la concepción norteamericana del Labelling Approach, bajo la cual es la reacción la que genera el delito, y en todo caso estaba más interesada en describir una nueva desviación (drogadicción, hippies, disidentes políticos, movimientos sociales criminalizados) que el delito común que tradicionalmente había ocupado a la criminología y al derecho penal: delitos contra la vida, la propiedad, los delitos sexuales.

El realismo de izquierda, como se ha dicho, volcará su atención nuevamente sobre el delito común. Desdeñará el estudio de la “nueva desviación” y aún de los delitos de cuello blanco, el cual, por lo general, no tenía víctimas o no se presentaba de la forma como lo hace el delito común, recreando una escena de agresor y agredido.

 

El carácter disyuntivo de las estadísticas. Ya el mismo Sutherland había llamado la atención sobre la débil relación entre el verdadero tamaño de la criminalidad y las estadísticas criminales. Este es otro punto en el cual el realismo daría otra marcha atrás porque consideran que es necesario volver a considerarlas seriamente: Por el contrario, nuestro conocimiento de la cifra negra por medio de los métodos de encuestas sociales muestra que el impacto real del delito resulta aun mayor que lo que reflejan las cifras” (Lea & Young, 2001: 24-25).

 

El delincuente no es ningún Robin Hood. Hay que abandonar todo ese romanticismo sobre el delincuente que había venido inspirando los trabajos sobre la desviación desde la obra de Becker y otros autores del labelling approach. La delincuente común atenta contra los intereses de las capas bajas de la sociedad, por lo tanto el delincuente pierde el carácter de luchador político que le había atribuido la criminología crítica. La principal víctima del delito común es la clase obrera, el delincuente es un traidor de su clase. El delincuente hace más difícil la lucha de clases pues desanima y divide a los obreros; de esa manera destruye toda esperanza de un cambio social a favor de los trabajadores.

 

Hacia una política criminal intervencionista (El problema de la policía). La Criminología Crítica negaba la intervención porque ésta era estigmatizante y era ésta la que imponía la etiqueta creando los delincuentes. Para la Criminología Crítica la menor intervención era lo mejor pues evitaba que los desviados asumieran sus roles como tales. Los realistas de izquierda no sólo van a reclamar la presencia del Estado, sino en concreto, van a reivindicar la presencia policial, aspirando que ella sea participativa, democrática y eficiente.[187]

El realismo de izquierda va hacer, inicialmente, y como presupuesto para su propuesta, una evaluación crítica de la actividad de la policía. En primer lugar, reconoce que la policía actúa de una manera diferente según el sector social de que se trate y con abiertas discriminaciones: “[…] crecen dos tipos de policía: una, en el centro de las ciudades, basada en la fuerza y la coacción; la otra en los suburbios y los barrios elegantes de la ciudad basada en el consenso” (Lea & Young, 2001: 97). […]. En los barrios obreros,  “La policía actúa de forma irrespetuosa hacia los vecinos; esta es la clase trabajadora a quien la policía, por su condicionamiento cultural, ha sido instruida para despreciar” (Lea & Young, 2001:95).

En segundo lugar, sostiene el realismo de izquierda, que es posible y necesaria una reorganización de la policía: Toda actividad policial implica el recurso a estereotipos. Ninguna fuerza policial puede operar sospechando de  todos los sectores sociales de la misma manera cuando se comete un delito determinado. Debe tenerse una idea acerca de qué tipo de persona se trata (de qué grupo social, como sea que este se defina; de qué zona; etc.) para posibilitar que la investigación progrese” (Lea & Young,  2001: 185)[188].

Y en tercer lugar, reclaman la necesidad y la utilidad de la policía: “El realismo de izquierda parte de las siguientes suposiciones: necesitamos una fuerza policial porque el delito es un problema real. Se cometen muchos delitos y perjudican a la clase trabajadora. El vandalismo, las violaciones, las agresiones en la calle, los robos en vivienda, etc., sólo constituyen un factor más que aumenta la carga que los trabajadores deben soportar (Lea & Young, 2001: 257-258).

El realismo de izquierda daría un paso hacia adelante en la misma dirección y reclaman el involucramiento efectivo entre la policía y la comunidad: “Los grupos de ciudadanos que cooperan con la policía, integrados por personas que van desde el ciudadano de más edad que vigila durante el día hasta los más jóvenes que patrullan en la noche, podrían mejorar mucho las condiciones de vida en muchos de los barrios marginales y zonas de clase trabajadora” (Lea & Young, 2001: 265).

 

Hacia una intervención liberadora. El Realismo de Izquierda habla de una intervención “liberadora” por contraposición a una intervención “controladora”, para expresar que el desviado merecía la intervención estatal no etiquetadora, pues para el Realismo de Izquierda la intervención-reacción no genera delincuencia; de esa  manera el Realismo de Izquierda admite una intervención estatal frente al desviado, incluso cuando se trata de delitos sin víctimas porque, arguye, en estos delitos la víctima es el propio desviado; de esa manera propende por controles no formales, lo que permite ampliar la esfera de actuación de los mecanismos de control social formal que en principio fue contra lo que luchó la Criminología Critica[189].

 

El criminólogo condenador. No hay porque sentir simpatía con el delincuente. El delincuente es reprochable. Esto es apenas comprensible por la inversión que hará de los postulados de la criminología crítica. Ya no es el desviado la gran víctima del control social y del estado, sino el ciudadano y sobre todo, son miembros de las clases populares, las grandes víctimas del delito.

 

La atención acerca de la concepción instrumental del derecho.  Al derecho no se puede desdeñar porque con el también se pueden  lograr cambios sociales. De mirar el derecho como un simple instrumento de dominación de una clase sobre otra, ahora el derecho reaparece lleno de virtualidades de cambio y de posibilidades de intervención favorables en la sociedad. Los realistas de izquierda dicen que no se puede abandonar la ley a los que siempre la han hecho sino que los académicos también deben inmiscuirse en la política. “Resulta necesario participar de lleno en el debate sobre la ley y el orden, y sugerir políticas inmediatas que disminuyan el impacto del delito y el desorden sobre los grandes sectores de la población” (Lea & Young, 2001: 17).

El cambio se debe a una reflexión acerca de los delitos de los poderosos y de la función de la ley en las sociedades. Si la versión marxista fuera cierta, en cuanto a que las leyes las hacen los poderosos contra la mayoría de la población, ¿a qué se debe, entonces, el que los poderosos también y con tanta frecuencia, violen las leyes que ellos mismos han creado, supuestamente para su propio beneficio?[190]

 

Lo que crea alarma es la delincuencia callejera.  No es sólo la delincuencia política ni la delincuencia de cuello blanco sino la delincuencia callejera la que produce alarma en la sociedad, puesto que “el miedo al delito… se ha convertido en un problema tan grave como el delito en sí mismo”. (Clemente y Kleinman en: (Lea & Young,2001: 68)

No es cierto que el delito constituya una amenaza igual para todos, como sostendría la derecha, ni que los ricos sean los únicos destinatarios del crimen, como supondrían los románticos de izquierda (Lea & Young, 2001: 82).

Como puede verse el realismo de izquierda va a “subvertir”, todos los postulados de la criminología crítica  y va retomar  muchos de los paradigmas que ya parecían abandonados: el concepto ontológico del delito, la necesidad de intervenir sobre los delincuentes, el estudio de sobre las causas del delito va a volver a resultar relevante, el delincuente se va a asumir nuevamente como un individuo negativo y se va a reactivar la esperanza en un papel positivo de la policía.

 

  • El realismo de derecha

 

Como hemos dicho, son los mismos realistas de izquierda quienes proponen el nombre de realismo de derecha como una manera de identificar  las políticas que en materia criminal estaban desarrollando  los gobiernos conservadores de Thatcher y Reagan bajo la consigna de la ley y el orden.

Pero realmente no puede decirse que el pensamiento de derecha haya surgido en ese momento y que ni siquiera pudiera hablarse de un movimiento llamado así, sino que muchos de los postulados de derecha habían estado silenciados por las políticas desarrolladas al amparo de los estados de bienestar que suponían un compromiso social por parte del Estado y una actitud menos condenatoria hacia los delincuentes. Justificaciones de la pena de muerte, de la cadena perpetua, de los trabajos forzados, entendimiento del delincuente como un ser perverso responsable individualmente del delito, se han formulado desde los comienzos de la criminología. Sólo que ahora esos pensamientos reciben un nuevo aliento, por parte de algunos criminólogos cercano a los gobiernos conservadores.

Uno de los mayores impulsos electorales de esos gobiernos fue la creciente preocupación por la criminalidad, la promesa de responder con mano dura y la formulación de nuevas explicaciones para el delito.

Tal vez una síntesis de esta discusión se pueda percibir en esta cita:

La derecha se proponía, de manera coherente desde su perspectiva, generar incentivos de mercado en el ámbito liberal y una disuasión penal en el área de conductas ilegítimas. Señalábase activamente todo aumento en las tasas de delincuencia, y se emprendían vigorosas campañas a favor de la legalidad y el orden en representación de las “mayorías silenciosas”, atribuyendo la responsabilidad a los transgresores y propugnando el castigo como solución. La postura de la nueva izquierda, que tiene sus orígenes en la década de 1960, representaba un reflejo inverso de la derecha, es decir, negaba o consideraba irrelevantes los niveles de delincuencia, representaba al delincuente como una víctima del sistema e insistía en un multiculturalismo de lucha y diversidad en el que el radicalismo significaba la defensa de la comunidad contra las incursiones del Estado, en particular de la policía y del sistema de justicia penal” (Lea & Young, 2001: 38)

 

  • La teoría del control

 

Aunque surgida con anterioridad al realismo de izquierda, hay una teoría que podemos considerar como parte importante de lo que los realistas de izquierda, llaman el realismo de derecha. Esta es la teoría del control formulada inicialmente por Hirshi y reformulada por él mismo, con la ayuda de Gottfredson. Lo novedoso de esta teoría es que se centra en preguntarse por qué algunas personas no delinquen, en lugar de la pregunta que siempre se ha hecho la criminología: ¿por qué algunos delinquen?

Hirshi se plantea porqué las personas conforman su comportamiento a determinadas normas sociales –y como consecuencia, a contrario sensu, porqué no lo hacen. La respuesta la ubica en el “control social”, a través del cual el individuo es motivado a dejar de lado sus apetitos egoístas y a respetar las reglas sociales. De esta manera, el grado de autocontrol que cada individuo posee en función de diversas variables sociales de control implica su habilidad para “resistir” o no la tentación de participar en la realización de delitos. El delito es en esta perspectiva el resultado de una socialización defectuosa. Las instituciones claves a través de las cuales se produce la socialización son la escuela y la familia, por lo que la prevención del delito debe apuntar a fortalecer las actividades de control social que ambas llevan adelante.

Los delincuentes en este marco teórico forman parte de la “underclass” que es concebida como un conjunto de personas moral y culturalmente desprendidas del resto de la sociedad (Sozzo, 2000: 114).

Como se decía, el realismo de derecha es posible que no haya existido, pero el pensamiento de derecha siempre ha estado presente en la criminología. La confianza en que la ley penal pueda resolver los problemas de la criminalidad (y por extensión, los de la sociedad), que la cárcel si funciona, que el problema de la delincuencia se explica a partir de factores individuales, ha estado latentes durante toda la historia de la criminología.

Teorías como las del control de Hirshi, le van a dar un nuevo ropaje y van a resultar coherentes con un momento histórico en el cual se propone desmantelar el Estado de Bienestar y por eso se va a enfatizar en que la responsabilidad de efectuar el control social, debe recaer en instituciones como la familia y la escuela. Se deja en manos de estas instituciones, la responsabilidad de prevenir el delito y por consiguiente, se exonera al Estado de esta responsabilidad.

Además se considera que el individuo no delinque porque tiene unos compromisos con la sociedad y con unos valores, volviendo a resucitar la fórmula de una sociedad uniforme, consensual y unos valores que serían comunes a todo el mundo: “El individuo evita el delito –aseguran- porque es el primer interesado en mantener un comportamiento conforme a las pautas y expectativas de la sociedad; porque tiene una razón actual, efectiva y lógica para obedecer las leyes de ésta: la comisión del delito le depararía más inconvenientes que ventajas”. (García- Pablos de Molina, 1999: 453)

En la segunda operación, que se refiere a los “factores productivos”, las investigaciones empíricas gubernamentales han construido un arco que incluye: fortalecimiento de las familias y apoyo para ser buenos padres; fortalecimiento y mejoramiento de la vigilancia paterna; fortalecimiento de la disciplina escolar; reducción de las inasistencias  escolares injustificadas; reducción de la deserción escolar y desarrollo de la relación familia-escuela. Es llamativo, como señala Crawford (1998), que en esta lista de factores productivos estén ausentes totalmente las oportunidades de ocupación y las oportunidades para el disfrute del tiempo libre, que tan evidentemente influyen en la capacidad de autorrealizarse y, por ende, de mantenerse en la línea conformista (Sozzo, 2000: 17).

Volver la mirada a los controles sociales más tempranos (familia, escuela) tiene dos efectos claros. Por un lado, el control de la delincuencia se convierte en una operación que empieza desde la infancia[191], y por otro, descarga de toda responsabilidad  a la sociedad  frente a factores tales como la inequidad social, la misma falta de estudio, de empleo, etc., y por eso se han formulado algunos reparos:

Es posible hacer algunas consideraciones críticas, en primer lugar, hay un impulso a generar intervenciones cada vez más tempranas sobre los jóvenes en riesgo, por lo que criminólogos y operadores ya casi comienzan a hurgar en las cunas. En segundo lugar, la búsqueda de vinculaciones entre los factores de riesgo dirige la mirada hacia cadenas causales cada vez más extendidas, cada vez más difíciles de demostrar empíricamente, llevando al ensanchamiento de las redes del control social (Cohen , 1988). En tercer lugar, como planteaban los teóricos del etiquetamiento, las técnicas de intervención sobre potenciales ofensores, grupos en riesgo, son estigmatizantes y albergan un mecanismo que puede ser descripto como una profecía que se cumple a sí misma. En cuarto lugar, la lógica misma de la definición de jóvenes en riesgo se hace en función de análisis estadísticos de agregados sociales que tienen, en el mejor de los casos, un alcance probabilístico, por lo que muchos “falsos positivos” pueden ser incluidos en la categoría y luego sometidos a estas técnicas de intervención, lo que genera fuertes dudas desde el punto de vista ético y político sobre el resultado global de las mismas (Crawford, 1998) (Sozzo, 200017).

El mismo Hirshi sostenía que el autocontrol o su falta, estaban definidos ya desde los ocho años. Por lo tanto, la sanción no tiene sentido frente a los adultos en términos de poder modificar su conducta y debe tener un carácter neutralizador y de mero castigo (pena merecida). Esta postura ha servido para justificar políticas como las del  cumplimiento efectivo de las penas y la cadena perpetua, pues se supone que un tratamiento que diera lugar a rebajas u otros beneficios, carece de cualquier fundamento, pues la conducta del adulto ya es inmodificable.

Esta visión de la criminalidad va a ser perfectamente funcional al desmonte del Estado de bienestar. Este fue acusado de ser propiciador de delincuencia y de pérdida de responsabilidad personal.  El madresolterismo, el desempleo, se explicarán como consecuencia del estado de bienestar al patrocinar la irresponsabilidad de los padres y de mucha gente que prefería acudir al subsidio de desempleo, antes que conseguir trabajo.

Esta visión individual de la responsabilidad, va a implicar, inclusive el resurgimiento de explicaciones de tipo biológico y hasta racistas, que parecían ya abandonadas.

La culpa no es de la sociedad, sino de la persona que, por causas biológicas, psicológicas o sociales, se ha tornado disfuncional. Las causas son numerosas y en ocasiones se acumulan de manera heterogénea en la “teoría”  de los factores múltiples; así, tenemos las causas genéticas o de baja inteligencia (Herrnstein y Murria, 1994), propensiones raciales (Rushton, 1995), factores genéticos y crianza inadecuada (Eysenck y Gudjonsson, 1989), madres solteras poco aptas (Murria y Hirschi, 1995, y todos los anteriores (Wilson y Herrnstein, 1985) (Young, 1994: 44-45).

Si el pensamiento criminológico desde por lo menos Durkheim, había pretendido involucrar la sociedad como un factor importante en la explicación de la criminalidad, ahora se vuelve a pensar que es el individuo el único que tiene que ver con el problema. La sociedad, en su estructura y en sus desigualdades, aparecen nuevamente como la víctima inocente de la conducta de algunos individuos perversos, desadaptados  o insolentes y por consiguiente: “Se invierte [así] la causalidad: el delito genera problemas para la sociedad, no es la sociedad la que engendra el problema del delito” (Young, 1994: 45)

Como se ha dicho, el realismo de derecha revalora la familia y a la víctima: “Su propósito es reinstituir a la familia fuerte (ella misma una incubadora de violencia y delito) en la que la autoridad no puede cuestionarse, para luego construir una comunidad que prefiere el orden y la certeza sobre la justicia y la igualdad” (Young, 1994: 46)

Y otra vez el delito aparece como un problema sólo entre el delincuente, la víctima y la familia: “Es el individuo quien tiene la culpa por poseer una predisposición biológica a la comisión del delito y una maldad deliberada; la víctima, por no tomar las debidas precauciones; y la familia, por no vigilar suficientemente a los jóvenes (Young, 1994: 29).

 

  • Diferencias entre el realismo de izquierda y de derecha

 

Los realistas de izquierda y de derecha coinciden en que el delito es un problema serio; además saben que una política dura (de derecha) o seria (de izquierda) contra la delincuencia va a producir rendimientos electorales importantes. Pero hay dos o tres diferencias que son importantes:

  1. Para los realistas de izquierda la criminalidad se puede explicar con referencia a la sociedad y sobre todo, al capitalismo; en cambio para los realistas de derecha, el problema de la delincuencia será un problema del individuo. “Todo esto, por supuesto, constituye la contracara de la posición conservadora sobre el delito, para la que el delito constituye un problema central: no se trata de un problema creado por el capitalismo sino un problema serio para el capitalismo. Eliminemos el delito y desaparecerá del capitalismo un gran defecto que no ha cambiado estructuralmente” (Lea & Young,200192-93).
  2. Sobre la cárcel mantienen algunas diferencias. Los realistas de derecha pedirán cárcel dura, con penas que efectivamente se cumplan y por lo tanto que “los delincuentes se pudran” en ellas, etc. Los realistas de izquierda mantienen ciertos escrúpulos frente a ella y dirán que de mantenerse debe ser condiciones tales que reproduzca, hasta donde sea posible, la vida en libertad. En todo caso, los realistas de izquierda, consideraron que debería limitarse.
  3. En fin, los realistas de izquierda, “Han retenido la idea keynesiana (a pesar de una década de thatcherismo) de que el desempleo y la pobreza no constituyen un hecho de la naturaleza sino que son producto de un gobierno inepto” (Lea & Young, 2001:27). Para el realismo de derecha, la pobreza es una muestra de la incapacidad y la poca competitividad del individuo.
  4. Poniéndole en términos muy gráficos, “Para la derecha el problema eran los “aprovechados” del sistema y para la izquierda, eran los evasores y los gastos de las empresas trasladados al estado.

 

 

A pesar de las diferencias entre el realismo de izquierda y de derecha, en conjunto relegitiman el derecho penal. Aun cuando para ser precisos, el pensamiento de la derecha estrictamente no relegitima el derecho penal, pues nunca ha dejado de creer en sus bondades, sólo que el nuevo ambiente político, le permite defenderlo abiertamente,  pero los realistas de izquierda, incluido muchos autores que antes se mostraban críticos con el sistema penal, cuando eran criminólogos críticos, ahora descubren en el derecho penal la solución para la violencia contra los pobres, para la discriminación de género y para la protección de los derechos humanos. Como lo dice Scheeder: “Como lo hicieron notar distintos autores en los últimos años, hay una cantidad de movimientos que una vez fueron antiestatistas y antinstitucionalistas, como el movimiento feminista, el ecologista y otros, y que tenían una actitud negativa frente a la ley represiva, y que hoy parecen estar descubriendo los beneficios del derecho penal (Scheeder, 1989: 33).

 

 

 

  1. Prevención situacional.

 

  • Anotaciones previas

 

La prevención del delito ha sido una preocupación de la criminología desde su nacimiento[192]. Ya Beccaria sostenía que era mejor prevenir el delito que castigarlo y que la educación debería jugar un papel importante en esa tarea. La empresa del positivismo fue, básicamente, poder diagnosticar tempranamente al delincuente para evitar que cometiera delitos mediante una medida, entendida como una tratamiento contra la peligrosidad. Durkheim  consideró que el delito era normal pero lo calificó como una enfermedad social y le apostó a la educación moral como un mecanismo idóneo para reducirlo. En general, toda la criminología, con las probables excepciones de la teoría de la reacción social y el abolicionismo, estuvo preocupada por la prevención del delito y el control de los delincuentes y para ello elaboró sofisticados aparatos explicativos para entenderlos y poderlos controlar. Lo que tiene de peculiar la prevención situacional, es que se abandonan las preocupaciones por el delincuente o la delincuencia, y se centra sólo en buscar los medios de cómo poder controlar el delito.

Los antecedentes de la prevención situacional se pretenden encontrar en Beccaria y Bentham porque la prevención situacional, también pretende, como aquellos precursores de la criminología, apoyarse en una ideología racionalista y utilitarista. Se aduce que el hombre es un ser racional, que se mueve estimulado por el placer y el dolor y que por lo tanto frente al delito es capaz de calibrar los beneficios y los costos de su acción y obrar en consecuencia.

La prevención situacional tiene una historia relativamente larga. Nace unida a la llamada criminología administrativa, desde finales de la década de los 70, pero se consolida en la década de los noventa, como una respuesta (escéptica) ante las teorías criminológicas. Difícilmente podríamos considerar la prevención situacional como una teoría criminológica. Como se decía, se construye a partir del abandono de las preocupaciones por el delincuente, por las causas del delito y por los efectos que sobre la delincuencia pudiera tener la estructura social y económica. Gran parte de la prevención situacional nace al amparo del pensamiento económico. Está ligada indisolublemente al neoliberalismo, pero es indudable que se favorece de los avances tecnológicos, especialmente de aquellos que facilitan la vigilancia, el seguimiento y el control de las personas y de las cosas.[193]

Las raíces profundas de la “prevención situacional” comparten con el pensamiento clásico la idea de que el delito es una opción racional, utilitaria, instrumental y altamente selectiva (García- Pablos de Molina, 1999: 891 y ss). Por lo tanto, el delincuente y sólo el delincuente, es responsable de sus actos. La sociedad es la víctima inocente que tiene el derecho de utilizar todos sus recursos contra quien, con toda la libertad y calculando racionalmente la mejor oportunidad, ha delinquido. Con el delincuente no puede tenerse la menor consideración[194].

Al colocar al delincuente, o mejor a su racionalidad,  como única responsable del delito, la política criminal queda despojada de cualquier responsabilidad sobre el contexto del  delito y por supuesto, la criminología carente de cualquier preocupación por las “causas remotas”. Dicho de otro modo: la denominada “prevención situacional” no se interesa por las “causas” del delito (prevención primaria) (García- Pablos de Molina, 1999: 21), sino por sus manifestaciones o formas de aparición, instrumentando programas que se limitan a neutralizar las “oportunidades”, pero dejan intactas las raíces profundas del problema criminal (García- Pablos de Molina, 1999: 892) y de esta manera, liberada la sociedad, pero especialmente el Estado, de cualquier compromiso con la génesis del delito, la lucha contra el mismo se convierte en un problema de resultados: ¿cuántos se han capturado? o ¿cómo se han reducido los índices de criminalidad?. Un asunto de estadística.

Este hiperpragmatismo no deja el menor espacio para la reflexión teórica ni para la planeación a largo plazo. Cínicamente se parafrasea a Marx diciendo que los problemas no hay que interpretarlos más, sino que hay que actuar inmediatamente sobre ellos. Y los resultados se esperan, a lo sumo, para el final de una administración o de un período electoral a otro.

Hoy interesa más, pues, prevenir el crimen e intervenir en el mismo, que elaborar nuevos expedientes teóricos explicativos del comportamiento delincuencial. Pero de otra parte, la sociedad exige hoy a sus políticos e instituciones un control del delito eficaz,  con resultados a corto plazo, que evidencien la rentabilidad de los recursos públicos e inversiones destinadas a tal fin. Los programas de prevención primaria concitan escaso entusiasmo porque nadie apuesta por intervenciones altruistas a medio y largo plazo cuyos éxitos, difíciles de evaluar, cosecharán en cualquier caso otros. Es lógico, por tanto, optar por estrategias abreviadas de prevención que, por contar con un sólido apoyo estadístico (alta selectividad temporal, espacial y situacional del crimen) aseguran, al menos, a corto plazo los rendimientos deseados (García- Pablos de Molina, 1999: 893).

Algunos autores que han contribuido a formular la “prevención situacional” han puntualizado “[que] la Criminología podría limitarse a hacer extensivo al fenómeno criminal dicho análisis (economic choice) prescindiendo, sin más, de las teorías convencionales de la anomia, la frustración, la herencia, etc.” (García- Pablos de Molina, 1999: 263).  “El autor (Gary Becker) ha llegado a afirmar, por ejemplo, que la finalidad real de cada procedimiento es evaluar el coste del daño ocasionado por el imputado, y no metas retributivas ni preventivas” (Serrano Maíllo, 2003: 263).

Por lo tanto se considera que el combate contra la delincuencia no es un problema que tenga que ver con las desigualdades sociales, la exclusión o las condiciones materiales en las que vive gran parte de la población, sino un problema  que se puede resolver mediante mayores controles sociales y mayor eficiencia en la aplicación de la ley penal[195].

En otras palabras, (…) la criminología contemporánea propone estrategias meramente situacionales de prevención del delito consistentes en neutralizar o reducir la oportunidad de delinquir y los contextos de mayor riesgo, sin interesarse en modo alguno por las causas profundas del problema criminal (García- Pablos de Molina, 1999: 664).

 

  • Las actividades rutinarias

 

En gran parte, la prevención situacional estuvo animada por la “invención”[196] de las actividades rutinarias. Con este término se quiere aludir a los profundos cambios ocurridos en las sociedades contemporáneas respecto de las actividades cotidianas de la gente. Un factor importante para ello es el ingreso masivo de las mujeres al mundo del trabajo fuera de sus casas, lo que impuso que éstas permanecieran  en gran parte del día desocupadas, pues los padres salen a trabajar y los niños se iban a la escuela. Las casas quedan a merced de los asaltantes. También se quiere enfatizar en el hecho de que la tecnología ha ido elaborando una serie de adminículos necesarios en la vida cotidiana, cada vez más pequeños y fáciles de sustraer: pasacintas, celulares, computadores portátiles, etc. Igualmente se tiene en cuenta, para explicar las actividades rutinarias,  los sistemas de los supermercados que implica que las mercancías estén expuestas ante todo el mundo. Esto explicaría en parte el aumento de la criminalidad a pesar de que las condiciones materiales para muchas personas hayan mejorado.

Uno de los méritos de la teoría de las actividades rutinarias reside en haber aportado una explicación distinta al paradójico y vertiginoso incremento de las tasas de criminalidad desde la Segunda Guerra Mundial en los países de nuestro entorno sociocultural a pesar de la notable mejora de los niveles y condiciones de vida. La respuesta no se encontraría, por tanto, en la pobreza, ni en la desigualdad e injusta distribución de la riqueza, sino en las inmejorables oportunidades para delinquir con éxito que deparan la organización social, el estilo de vida y las actividades cotidianas de la sociedad postindustrial  (García- Pablos de Molina, 1999: 271-273).

Muchas teorías criminológicas tuvieron dificultades para explicar el aumento de la criminalidad en los años 60 y 70, años de gran prosperidad en las sociedades ricas de occidente. Las teorías pretendían explicar la criminalidad como efecto de la pobreza, de la falta de oportunidades, por ejemplo, pero se veían en dificultades para explicar cómo, a pesar del relativo bienestar generalizado, la delincuencia seguía creciendo. La teoría de las actividades rutinarias explicaría esa paradoja y no sólo las sacarían de esa dificultad (explicativa) sino que apuntarían a algo que serían fundamental en la construcción de las teorías de la prevención situacional: la oportunidad.

Se parte del supuesto de que la rutina va creando oportunidades para el delincuente. El ensayo más famoso sobre este punto fue hecho por Ronald Clarke quien era director del Home Office británico y descubrió que con el cambio de gas de uso doméstico bajaron considerablemente los índices de suicidios y generalizó el argumento: ¿si la oportunidad hace disminuir hechos tan graves como el suicidio, ¿por qué no haría rebajar la ocurrencia de hechos menos graves? (Gil Villa, 2004: 234).

 

  • La omnipresencia del delito ( inextirpabilidad del delito)

 

Otro antecedente que se puede considerar importante en el surgimiento de la prevención situacional, es la reconsideración de algunas ideas de Durkheim y específicamente la inextirpabilidad del delito. Si el delito siempre estará presente en la sociedad, es inútil emprender campañas o elaborar programas costosos para acabarl0 y lo más adecuado es simplemente pretender controlarlo racionalmente.

Frente a las concepciones tradicionales, la tesis de Durkheim significa, en definitiva, admitir que el delito es un comportamiento “normal” (no patológico), “ubicuo” (se produce en cualquier  estrato de la pirámide social, y en cualquier modelo de sociedad) y derivado no de anomalías del individuo ni de la propia “desorganización social”, sino de las estructuras y fenómenos cotidianos en el seno de un orden social intacto (García- Pablos de Molina, 1999: 417). “Haber subrayado la normalidad del delito, su inextirpabilidad, sin necesidad de invocar interesadas patologías individuales o complejos conflictos sociales es un mérito estructural del funcionalismo” (García- Pablos de Molina, 1999: 424) y fue retomada por los autores de la prevención situacional.

 

 

Esta nueva política criminal[198], como se dijo,  ha florecido al amparo de un gran desprecio por cualquier teorización criminológica. “De acuerdo con G.S. Becker, la Criminología no necesita entonces de las teorías tradicionales del delito tales como “la anomia, las deficiencias psicológicas o la herencia de especiales rasgos”, sino que basta con “simplemente extender el análisis habitual de la elección de los economistas” (Serrano Maíllo, 2003: 262). En lugar de soportes teóricos o de apoyos expertos, se invoca el sentido común y se hace de la política criminal un nuevo populismo: “Existe actualmente una corriente claramente populista en la política criminal penal que denigra a las élites de expertos y profesionales y defiende la autoridad de ´la gente´, del sentido común, de ´volver a lo básico´” (Di Giorgio, 2005). Y por eso los pilares de esa política son instrumentos tan sencillos, elementales, apoyados en criterios de un gran pragmatismo y operatividad, casi sin ningún sustento teórico, como la tolerancia cero, las ventanas rotas, los vecindarios vigilantes, la policía comunitaria.

Según la prevención situacional para que haya delito se requiere: un agresor motivado, un objeto disponible y ausencia de vigilancia.

  1. La presencia de un ofensor “tanto con inclinaciones criminales como con la habilidad para poner en práctica tales inclinaciones”;
  2. La de una persona u objeto que representen un “objeto apropiado”, o sea, una posible víctima o una cosa o bien propicio, por ejemplo; y , por último,
  3. La ausencia de “guardianes capaces de prevenir las infracciones”, como es el caso de la policía, ciudadanos o incluso otros medios” (Serrano Maíllo, 2003:265)[199]

“El delincuente, pues, es sólo uno de los factores que influyen en el delito, y es posible que ni siquiera  el más importante” (Serrano Maíllo, 2003: 265). “Paralelamente, factores de oportunidad pueden contribuir a explicar no sólo por qué se cometen delitos, sino también por qué se es víctima de un delito” (Serrano Maíllo, 2003: 268).

Como puede verse, todo este enfoque está orientado por un pensamiento muy pragmático y “oportunista”. Es necesario proteger los objetos, hacer más difícil el acceso a ellos, crear dificultades para su sustracción o para la comisión del delito.  Por eso se idean soluciones como vehículos que se bloquean si el conductor está embriagado, prendas de vestir  que no se pueden sacar de los almacenes, sin haberlas pagado, porque destilan tinta que las hacen inservibles, edificios “inteligentes” a los cuales no se puede acceder sino con una determinada tarjeta y las tarjeas bancarias se llenan de seguridades, como la huella dactilar o la posibilidad de reconocer la pupila del ojo del titular.

Es importante reparar como casi sin ninguna sutileza, se va descargando la responsabilidad de la seguridad en las personas. De cada uno depende que el delincuente no tenga oportunidades o que su trabajo se haga más difícil: no cargar dinero en efectivo, ni artículos costosos como joyas en forma visible, cerrar adecuadamente los vehículos, contratarles alarmas y no dejar en ellos objetos a la vista, cambiar frecuentemente las claves de las tarjetas de bancarias, etc. La seguridad es una responsabilidad personal que va a depender en gran parte del cuidado que tenga cada cual y en última instancia, de la capacidad que tenga cada cual de proporcionársela. Vivir en unidades cerradas, no tener que utilizar el transporte público, no salir de noche, etc., son recomendaciones que se repiten diariamente, como forma de evitar los delitos.

La prevención situacional se concreta en una serie de técnicas y de políticas, de las cuales mencionaremos las siguientes:

 

  • Las ventanas rotas

 

En palabras de algunos de sus autores, las ventanas rotas consisten en lo siguiente:

Philip Zimbardo, psicólogo de Stanford, informó en 1969 acerca de sus experimentos para comprobar la teoría de las ventanas rotas. Estacionó un automóvil sin placa de identificación y con el capot levantado en una calle del Bronx, y otro automóvil similar en una calle de Palo Alto, California. El automóvil del Bronx fue atacado por  “vándalos” a menos de diez minutos de su “abandono”. Los primeros en llegar fueron una familia –el padre, la madre y el joven hijo–, quienes quitaron el radiador y la batería. En menos de veinticuatro horas, prácticamente todo los elementos de valor habían sido sustraídos. Luego comenzó la destrucción errática: las ventanas fueron destruidas, varias partes rayadas, el tapizado desgarrado. Los niños comenzaron a utilizar el auto como lugar de juego. La mayoría de los “vándalos” adultos estaban correctamente vestidos y parecían ser blancos y de buena presencia. El automóvil de Palo Alto no fue tocado por más de una semana. Luego Zimbardo destruyó una parte con un martillo: pronto los transeúntes se unían a la destrucción. En pocas horas, el auto había sido dado vuelta, absolutamente estropeado. Otra vez, los “vándalos” parecían ser principalmente gente blanca respetable (Wilson & Kelling, 2001).

 Una ventana rota y no reparada constituye una señal que nadie vigila, nadie cuida y por, por ello, romper más ventanas no tiene consecuencias […] Graves delitos callejeros  florecen en áreas donde las conductas desordenadas  no son contenidas (Di Giorgio, 2005: 172)[200].

“Si el barrio no puede evitar que un mendigo fastidioso moleste a los transeúntes, el ladrón puede razonar que es incluso menos posible llamar a la policía para identificar un asaltante potencial o interferir si el asalto está sucediendo.

Un célebre planteamiento criminológico relacionado con los procesos de deterioro es la llamada hipótesis de las “ventanas rotas”, de James Q. Wilson y George Kelling (1992). Según estos autores, existe al menos una fuerte probabilidad de que los signos de desorden de un área – como ventanas rotas, viviendas abandonadas, basura, graffiti- incidan de manera negativa en los sutiles e informales procesos por lo que las comunidades normalmente mantienen el control social. Por ejemplo, cuando los signos de desorden prevalecen en un área, los residentes pueden replegarse sobre sus propias viviendas, rechazando toda responsabilidad por lo que sucede en los espacios públicos. Mientras tanto, la creciente dilapidación del espacio público justifica actos delictivos como el robo, el vandalismo o ambos, y actúa como una invitación para que las personas dedicadas a actividades comerciales o semicomerciales ilegales (drogas, prostitución, etc.) acudan a “hacer negocios” en el área. (Bottoms & Willes, 1994: 466)

“Según Kelling y Wilson, cuanto más degradado aparezca un ambiente urbano, abandonado a sí mismo, reducido a territorio de comportamientos ´desviados´ e incluso propiamente criminales, tanto más probable resultará que en aquel contexto determinado se manifiesten, antes o después, normas más graves de transgresiones. La tesis, elemental, viene así ejemplificada por los dos autores: si una ventana de un edificio en desuso es rota por alguien, y no se repara de forma urgente, rápidamente todas las demás ventanas serán destrozadas y, en algún momento, alguien entrará con malas intenciones en el interior del edificio y, poco tiempo después, todo el edificio se convertirá en escenario de comportamientos vandálicos” (Di Giorgio, 2005: 157).

Como puede verse, cuando se habla de ventanas rotas es casi imposible no evocar la teoría ecológica. Sin embargo, es fácil percibir las grandes diferencias sobre todo en los supuestos políticos que las animan. Mientras que la teoría ecológica y en general, la Escuela de Chicago, estuvo animada por un proyecto político reformista e integrador, las ventanas rotas hacen a un lado cualquier preocupación social y se concentran en el control del ambiente físico como el fin primordial, porque asume que es un ambiente físico, ordenado, sin basuras ni personas molestas, lo que será suficiente para prevenir la delincuencia. Obviamente, en la prevención situacional no hay una preocupación por los actores sociales y por explicar la conducta de las personas (cualquiera puede romper una ventana) y por lo tanto, basta tener el ambiente limpio, sin consideraciones adicionales a empleo, ocio, ingresos, procedencia o cualquier otro factor acerca de las personas.

 

 

  • Tolerancia cero

 

La tolerancia cero es una técnica de control del delito que se basa, como su nombre lo indica, en no tolerar los más pequeños desórdenes, porque supuestamente, cuando se toleran se genera una delincuencia más grave. Es una técnica que se dirige a controlar el desorden callejero y por lo tanto se ocupa de pequeñas infracciones de ese sector de la población más pobre y desprotegido como vagabundos, gentes sin hogar, muchachos revoltosos. Busca básicamente producir una sensación de “limpieza” en el espacio público: sin personas molestas, sin basuras, sin borrachos, con edificios impecables, etc.

Se puede considerar la tolerancia cero como una política policiva, derivada de las ventanas rotas,

Substancialmente, esto significa que la policía debe reprimir aquellos comportamientos que, aun no constituyendo propiamente un delito, resultan sin embargo molestos, fastidiosos y ofrecen al ciudadano una imagen degradada de la ciudad: los graffiti urbanos, el pedido agresivo de limosna, la insistencia de quienes lavan los cristales de los vehículos en los semáforos, la prostitución callejera, la embriaguez en lugares públicos, la presencia de sin techo en las calles y demás situaciones similares (Di Giorgio, 2005)[201].

Zero tolerance” es, en realidad, algo que resulta difícil de definir: es más una nueva retórica política, casi  una tendencia subcultural o una filosofía popular, que una estrategia específica de política criminal. Zero Tolerance sólo es en parte una estrategia de seguridad urbana. La historia misma de la expresión lo demuestra: a partir de 1990, en lo tocante al contexto norteamericano (pero rápidamente también en Europa), se comenzó a hablar de zero tolerance  como si se tratase de una fórmula capaz de materializar, por el sólo hecho de ser pronunciada, soluciones inmediatas para problemas muy diversos entre sí. De la droga a la microcriminalidad, a la pedofilia, al abandono y fracaso escolar: zero tolerance va bien para todo (Di Giorgio, 2005: 156).

La idea básica de la tolerancia cero, es  que si se toleran las pequeñas incivilidades, se le está abriendo el camino a la gran delincuencia. Por ejemplo, que si se permite el consumo de estupefacientes se le está abriendo el camino al terrorismo, porque los traficantes de drogas usan su dinero para comprar armas y realizar atentados.

A esta técnica se le han formulado diversas críticas:

  1. Sus alcances son muy limitados pues se reduce a controlar la delincuencia callejera que más que dañina es molesta.
  2. Es una técnica que se dirige  contra la población más vulnerable y más desprotegida.
  3. En su aplicación se han cometido muchos abusos contra los derechos humanos. Se ha demostrado que estimula la prepotencia y la violencia policial.

A estas técnicas se les han hecho otros reparos sobre todo por la concepción que implican de la sociedad:

La obsesiva proliferación de técnicas situacionales de prevención evocan la imagen de una cultura orwelliana. Las ciudades se convierten en fortalezas, las viviendas en fortines y guaridas seguras. La ideología de la seguridad altera nuestros estilos de vida e impone prácticas insolidarias. La prevención del crimen adquiere connotaciones estrictamente policiales, defensistas, frente al enemigo común, impulsando estereotipos perversos del infractor y estados de opinión exacerbados que retroalimentan victoriosas cruzadas contra el delito pletóricas de rigor y desmesura” (García- Pablos de Molina, 1999: 909). Y “Finalmente, desde un punto de vista ético, ideológico y político criminal se cuestiona, también, la legitimidad de la llamada prevención situacional. Porque sus técnicas y estrategias son muy invasivas, afectan a terceros ajenos a la génesis del riesgo o peligro, poseen una inmanente tendencia expansiva proclive a toda suerte de excesos y se resisten al control y límites externos (García- Pablos de Molina, 1999: 908) .

Por de pronto, la prevención y el control del delito deja de ser ‘problemática’; y no se reserva a los órganos del Estado, ya que se entiende que  es “cosa del pueblo” y debe asumirse por todos los agentes sociales como ‘acción colectiva’ (García- Pablos de Molina, 1999: 501). Desde tal óptica economicista, los mecanismos de autoprotección empleados por las víctimas en potencia del delito elevan los costes de éste, al dificultar y encarecer su ejecución (García- Pablos de Molina, 1999: 267).

 

  • La criminología actuarial

 

Dentro de las corrientes que hoy en día tienen una gran aceptación para el control de la criminalidad, está la llamada criminología actuarial. Esta expresión es tomada del lenguaje de los seguros (es posible prever los riesgos) y de acuerdo con el grado de riesgo, se toman decisiones como, por ejemplo, el costo de la prima que debe pagar el asegurado. Comparte con la prevención situacional la racionalidad y sobre todo, la preocupación por los costos.

Tal vez resulte importante señalar que es un pensamiento sobre el control de la criminalidad que se enfoca ya no en el individuo, sino en grupos de riesgos. De esta manera podemos decir que es la cara operativa de esas distopía que había señalado Foucault  con el paso de las sociedades disciplinarias a las sociedades de control, que ha documentado Garland en su Cultura del Control. De acuerdo con Gilles Deleuze:

 

“Pero a su vez las disciplinas atravesaron por una crisis ventajosa para las nuevas fuerzas que gradualmente se instituían y cuya creación cobró ímpetu al cabo de la Segunda Guerra Mundial: la sociedad disciplinaria era justamente lo que ya no éramos, lo que habíamos dejado de ser. La nuestra es una crisis generalizada en relación con todos los ámbitos de encierro –prisión, hospital, fábrica, escuela, familia-. La familia es un “interior” en crisis, como todo otro interior -académico, profesional, etcétera.  Las administraciones a cuyo cargo están nunca dejan de anunciar una serie de reformas supuestamente indispensables: la reforma de los colegios, la reforma de las industrias, los hospitales, las fuerzas armadas, las prisiones. Pero todo mundo sabe que estas instituciones ya llegaron a su fin, independientemente de sus fechas de expiración. Ahora sólo se trata de administrar los santos óleos y de mantener ocupada a la población en tanto acaban de instalarse las nuevas fuerzas que llaman a la puerta. Estas últimas son las sociedades de control, las cuales están en proceso de suplantar a las sociedades disciplinarias” (Deleuze, 2000).

 

Este tipo de control se concreta de la siguiente manera:

… se impone una “gestión” de los riesgos que quedará sobre todo en manos estrictamente administrativas, y en la que importará fundamentalmente “regular comportamientos para evitar riesgos” (y ya no, como antaño, cambiar mentalidades). En consecuencia, debe hacerse un verdadero “inventario” de los riesgos que se deben controlar y evitar. Ya existen ejemplos muy claros: instalación de cámaras de video-vigilancia en las calles; regulaciones de las prohibiciones de salir por la noche a los jóvenes de ciertas edades (con “toques de queda” y/o controles nocturnos”), para “evitar” el contacto de los jóvenes con el riesgo de la noche, con el riesgo del delito, a esas horas; prohibición de ventas de alcohol para “evitar riesgos”. Todas las medidas tienen ciertos rasgos en común: se actúa cuando todavía no se ha cometido un delito (¿suerte de medida de seguridad predelictiva?); sin embargo, no es aplicada a una persona en concreto sino a un grupo o categoría de personas, bajo el presupuesto de que se hace para “evitar riesgos” que son “imaginables”, es decir, predecibles. Los jueces no son los encargados de desarrollar esas medidas (ellos se encargan solo de los casos concretos). Diversas agencias de la administración pública (Ministerio del Interior, gobernadores, alcaldes de ciudades) adoptan medidas de este tipo en relación con grupos enteros de la población. Además, la implantación de aquellas, con fin de prevenir posibles “delitos” y “riesgos”, se vale de los nuevos sistemas de seguridad urbana (vigilancia por video, monitoreo electrónico), lo cual claro está, abre la puerta a las empresas privadas para que instalen sus máquinas, sus sistemas de identificación, sus video-cámaras y muchísima tecnología punitiva que va surgiendo para acrecentar la “industria”. Ya no se trata de rehabilitar sino de “monitorear” (Rivera Beira, 2003: 15).

 

Una descripción de lo que es la criminología actuarial, es la siguiente:

Se trata del sistema de los hándicaps que expresan peligrosidad y que son abastecidos por técnicas de medición de riesgos estadísticos por grupos sociales.

En 1982 Peter Greenwood y Allan Abrahamse publicaron una investigación pagada por la empresa, también especializada en prisiones, Rand Corporation. El libro se llamaría Incapacitación selectiva. En este trabajo argumentaban que mediante estrategias selectivas de neutralización es posible obtener reducciones verdaderamente significativas en el número de delitos y sin necesidad de aumentar el número de personas encarceladas – aunque encarcelando “correctamente”. A partir de datos obtenidos acerca de delincuentes condenados en prisiones de California, Texas y Michigan por hechos de robo y robo con allanamiento […], Grenwood y Abrahamse establecieron que había siete variables que parecía estar asociadas a altas frecuencias en el comisión de esos delitos. Ellas eran la de condena previa por un delito del mismo tipo, más de la mitad de los dos últimos años en la cárcel, condena antes de los dieciséis años, presencia en una prisión juvenil estatal, consumo de drogas duras en los dos últimos años, consumo de drogas duras en la juventud, y desempleo durante más de la mitad de los últimos dos años. Con ellas crearían una escala sumatoria que posibilitaba detectar a los “delincuentes” que “debía” incapacitarse: a los individuos que tienen más de cuatro de estas variables. Esos sujetos, y sólo ellos, deberían recibir las penas que los “sacaran del juego” durante la mayor cantidad de tiempo posible. Los otros podrían beneficiarse con penas no privativas de la libertad o de duración más leve. Como ejemplo, calculaban qué pasaría si a los primeros se les duplicaba la sentencia y a los segundos se les reducía a la mitad. GREENWOOD y ABRAHAMSE afirmaban que ello permitía disminuir el número de personas encarceladas por ese delito en alrededor de un cinco por ciento, y de esta forma se podrá solucionar la crisis de sobrepoblación de las prisiones sin sacrificar el control del delito (Anitua, 2005: 513).

 

Este enfoque, como se decía, no se centra en los individuos, sino en grupos:

La denominación [de criminología actuarial] obedece a la aplicación de los criterios de actuariado para la determinación de riesgos, que llevado a la determinación de la previsibilidad de los hechos delictivos diluye las personas individuales en función de su pertenencia a grupos de riesgos; esa pertenencia, complemente despojada de la vieja retórica moral de un derecho penal que emplea conceptos derivados de las nociones de culpa y responsabilidad, implica el desarrollo de criterios radicados en mediaciones abstractas de riesgo potencial, que se emplean tanto para la selección criminalizadora secundaria como para la determinación de la gravedad y la duración de las medidas de seguridad o penas aplicables. En esos casos, son solamente datos objetivos tales como el color, la procedencia social, antecedentes varios, la ocupación, la vinculación con las drogas, el desempeño escolar, etc., las que deciden impersonalmente sobre el destino de los seres humanos (Virgolini, 2005: 260).

Sobre esta larga cita podemos hacer varias reflexiones:

  1. Este es un enfoque que no ha sido diseñado en un espacio público sino en el entorno de una empresa privada dedicada a las prisiones. Es la prueba de que algunos asuntos que se consideraban públicos por excelencia (la prisión y en general el manejo de la cuestión penal) ya hay una abierta participación del sector privado.
  2. El hecho de que la empresa privada tenga tanta incidencia en el manejo de la seguridad, hace que la promoción de políticas sobre el manejo de la delincuencia vayan pasando subrepticiamente de las agencias públicas a los gestores, asesores y pensadores del sector privado.
  3. Un sistema penal  diseñado bajo las perspectivas de este enfoque, hará que el derecho penal no sea un derecho penal de acto, sino un derecho penal de autor, donde como claramente lo dicen Greenwood y Abrahamse a unos sujetos se les podrá tratar con gran lenidad y otros con especial dureza, no por lo que hayan hecho sino por los riesgos que impliquen.
  4. Este pensamiento da lugar a que reaparezca con toda intensidad algunos de los aspectos más autoritarios del positivismo criminológico: a la persona no se le trata de acuerdo con su acto, sino de acuerdo con su pasado, del cual se pretende deducir cuál será su futuro.
  5. Este enfoque igualmente ha dado lugar al endurecimiento de la política criminal en algunas puntos específicos. Resulta coherente con la práctica, actualmente aplicable en algunos Estados de los Estados Unidos, de la denominada Three Strikes is out, de acuerdo con la cual, la persona que recibe una tercera condena (tercer golpe) debe ser condenada a cadena perpetua (quedar por fuera). Esto ha llevada a que personas acusadas por delitos de poca significación terminen purgando cadenas perpetuas.
  6. Y obviamente, este enfoque implica que vuelva a tenerse en cuenta la reincidencia como un factor importante al momento de tomar algunas medidas penales contra las personas.  Como lo dice Garland: “Sus cálculos son simples: el valor de la libertad del preso es inexistente si su liberación significa exponer al público a un peligro evitable o que el funcionario responsable corra algún riesgo político considerable, en el clima político actual, el antecedente  de haber cometido un delito afecta a la percepción del estatus moral individuo en lugar de cambiar el riesgo actuarial que representa” (Garland, 2005: 312).

“En el nuevo enfoque (actuarial) las finalidades principales asignadas al sistema no serán ya castigar ni resocializar individuos sino identificar, clasificar, ordenar y manejar grupos peligrosos de modo eficiente” (Anitua, 2005: 509).

Este sistema tiene entre nosotros, un doloroso eco: los falsos positivos.  Para decirlo en términos que para nosotros resultan coloquiales, es un enfoque que facilita las “pescas milagrosas”, en la medida en que el criterio que finalmente va a ser determinante es la pertenencia a un grupo: “Además, Greenwood insistiría en la gran ventaja de la incapacitación selectiva pues habría una proporción muy baja de “falsos positivos” – un 4 por ciento, además de eliminarse los inconvenientes  de la incapacitación colectiva, como la masificación de prisiones (Anitua, 2005: 513).

Es un enfoque que por su desinterés por los problemas sociales, tiende a perpetuar las estructuras sociales desiguales: “La historia del reparto de los riesgos muestra que éstos siguen, al igual que las riquezas, el esquema de clases pero al revés: las riquezas se acumulan en un sitio y los riesgos en el sector contrario (Anitua, 2005:518).

 

  • Los efectos sobre el sistema penal

 

“El castigo tiene que ser el suficiente como para disuadir al sujeto racional que calcule el costo y el beneficio de realizar una acción prohibida, y también debe ser racionalmente económico para el estado que lo impone” (Anitua, 2005: 497).

Esta visión está, sin duda, en la base de los recientes movimientos que han llevado al endurecimiento desmesurado del sistema penal, a la introducción de figuras como la oportunidad y en general el derecho penal premial y han radicalizado la desigualdad y la discriminación del sistema penal, pues su objetivo está cada vez más concentrado en los sectores sociales más desvalidos y por supuesto, han propiciado, también, la privatización de la seguridad, las cárceles y otras actividades penales y han supuesto un desprecio olímpico por el trabajo teórico en criminología.

 

 

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* Estas notas son para uso exclusivo de los estudiantes de criminología de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. Julio González Z., profesor.

[1] “El hecho más destacado de su edad juvenil fue su amistad con Pietro Verri, doce años mayor que él. En la casa milanesa de los Verri se reunían unos cuantos jóvenes inquietos, ansiosos de conocer la cultura francesa, los libros o escritos recientes salidos de las plumas ilustradas, la última novedad cultural procedente de París. Jóvenes intelectuales de salón”. Francisco Tomas y Valente, citado en: (Beccaria, 1969:9).

[2] Por eso ha dicho Baratta que los clásicos tuvieron una concepción integrada del derecho penal. “[…], hay un hecho cierto: tanto la escuela clásica como las escuelas positivas realizan un modelo de ciencia penal integrada, es decir, un modelo en el que la ciencia jurídica y la concepción general del hombre y de la sociedad se hallan estrechamente ligadas”. (Baratta, 2002: 35).

[3] En esta parte se ha seguido a: Francisco Tomás y Valente en: (Beccaria, 1969: 25-33).

[4] Un buen alegato contra la punición del homosexualismo, puede verse en: (Bentham, 2002).

[5] “Alianza del Trono y del Altar” la llama Francisco Marsal, según cita que hace Bustos Ramírez  ( 1983: 16).

[6] Una reiteración de la confesión se esperaba del “paciente” aún en el momento de la ejecución de la pena de muerte.

[7] Sobre el problema de la verdad en aquella época, pueden verse: (Orrego Fernández, 2010).

[8] “Algunos restos de leyes de un antiguo pueblo conquistador hechos compilar por un príncipe que reinaba en Constantinopla hace doce siglos, mezclados después con ritos lombardos y contenidos  en farragosos volúmenes de intérpretes privados y oscuros, forman la tradición de opiniones que en una gran parte de Europa recibe todavía el nombre de leyes; y es cosa tan funesta como común en el día de hoy que una opinión de Carpsovio, un uso antiguo señalando por Claro, un tormento sugerido por Farinaccio con iracunda complacencia, sean las leyes a las que con seguridad obedecen quienes debieran temblar al regir las vidas y las fortunas de los hombres”.  (Beccaria, 1969: 61).

[9] No es gratuito que posteriormente, cuando se expidieron los primeros códigos del siglo XIX, se prohibiera hacer cualquier comentario sobre ellos.

[10] “Yo, juez, debería encontraros reos de tal delito; tú, vigoroso, has sabido resistir al dolor, y, por tanto, te absuelvo; tú, débil, has cedido a él, y, por tanto, te condeno […] Así, pues, mientras el inocente no puede más que perder, el culpable puede ganar”.  (Beccaria, 1969: 98-99). Los resaltos son del original.

[11] Esta propuesta indica que el derecho penal de aquella época no era tan eficaz y que, probablemente, la impunidad estuviera bastante extendida o que, básicamente, se tuviera un sistema penal lleno de “lagunas”. “Incluso prescindiendo de las jurisdicciones religiosas, hay que tener en cuenta las discontinuidades, las imbricaciones,  los conflictos entre las diferentes justicias: de los señores, importante todavía para la represión de los delitos leves; las del rey, numerosas y mal coordinadas (los tribunales soberanos están en conflicto frecuente con las bailías y sobre todo con los presidiales recientemente creados como instancias intermedias); las funciones de justicia que, de hecho o de derecho, han sido otorgadas a instancias administrativas (como los intendentes) o policiales (como los probostes y los tenientes de policía), a lo cual habría que agregar todavía el derecho que poseen el rey o sus representantes de tomar decisiones de internamiento o de exilio al margen de todo procedimiento regular. Estas instancias múltiples, a causa de su misma plétora, se neutralizan y son incapaces de cubrir el cuerpo social en toda su extensión. Su imbricación hace que la justicia penal esté, paradójicamente, llena de lagunas”.  (Foucault, 1988: 83).

[12] “El fin [de las penas], pues,  no es otro que impedir al reo hacer nuevos daños a su conciudadanos, y apartar a los demás de cometer otros iguales. Deben, por tanto, ser elegidas aquellas penas y aquel método de infligirlas que, guardando proporción, produzcan la impresión más eficaz y más duradera sobre los ánimos de los hombres, y la menos atormentadora sobre el cuerpo del reo”.  (Beccaria, 1969: 111).

[13] Beccaria establecía dos excepciones: “La muerte de un ciudadano no se puede creer necesaria más que por dos motivos. El primero cuando, aún privado de la libertad, tenga todavía tales relaciones y tal poder, que interese a la seguridad de la nación: cuando su existencia pueda producir una revolución peligrosa en la forma de gobierno establecida. La muerte de algún ciudadano viene a ser, pues, necesaria cuando la nación recupera o pierde su libertad, o en tiempo de la anarquía cuando los desórdenes mismos hacen las veces de leyes; pero durante el tranquilo reinado de las leyes, en una forma de gobierno por la que los votos de la nación estén reunidos, bien provista hacia el exterior y en su interior de la fuerza de la opinión, más eficaz acaso que la fuerza misma; donde el mando no está más que en el verdadero soberano; donde las riquezas compren placeres y no autoridad; no veo yo necesidad de destruir a un ciudadano, sino cuando su muerte fuera el verdadero y único freno para retener a los demás de cometer delitos, segundo motivo este, por el que se puede creer justa y necesaria la pena de muerte”.  (Beccaria, 1969: 115-116).

[14] Este punto puede ser ampliado en:  (González Zapata, 2006).

[15] Sobre este punto se pueden consultar:  (Valencia Mesa, 2010) y  (Foucault, 1999)

[16] “El cuerpo humano existe en y a través de un sistema político. El poder político proporciona cierto espacio al individuo: un espacio donde comportarse, donde adoptar una postura particular, sentarse de una determinada forma o trabajar continuamente”. (Foucault, 1999: 65).

[17] No puede olvidarse, sin embargo, que toda la propuesta de Beccaria es también una idea de limitar el poder punitivo del Estado. Los principios que postuló Beccaria y permitieron la construcción del derecho penal liberal no son sino eso: unos límites al Estado en su tarea de prohibir, investigar y castigar.  

[18] “Esta es un de esas palpables verdades que, a pesar de que no son necesarios para descubrirlas ni cuadrantes ni telescopios, sino que están al alcance de cualquier mediocre inteligencia, sin embargo, por una maravillosa combinación de circunstancias, no son conocidas con firme seguridad más que por unos pocos pensadores, hombres de todas las naciones y de todos los tiempos”. (Beccaria, 1969: 140).

[19] Bien sea a partir del contrato social o del libre albedrío.

[20] Traducción libre realizada por el autor del presente texto.

[21] “La más grande dificultad práctica en la aplicación del código de 1791  provenía de ignorar las circunstancias en las diversas situaciones. El código trataba a todos de la misma manera, de acuerdo con el argumento de Beccaria de que sólo el acto, y no la intención, debería ser considerado para determinar el castigo. Entonces, los delincuentes primerizos eran tratados como los reincidentes, los menores lo mismo que los adultos, los insanos lo mismo que los sanos, y así”. (Vold, Bernard, & Snipes, 1998: 21). Traducción libre del autor.

[22] Sobre este punto, ver: (Taylor, Walton, & Young, 2001: 25 y ss.).

[23] Aquí no se puede sino hacer una mención ligerísima sobre el siglo XIX. Algunos apuntes más precisos se puede leer en:  (Anitua, 2005: 179 y ss.).

[24] Guerry  (1802-1866) reunió durante más de treinta años las estadísticas de Francia, Inglaterra y otros países europeos. Fue el primero en elaborar cartografías criminales.  (García- Pablos de Molina, 1999: 357).

[25] Adolphe-Jacques-Lambert Quêtelet (Gante, 1796 – Bruselas, 1874) Matemático belga. Hizo los estudios de enseñanza media en su ciudad natal y en el año 1814 empezó a enseñar matemáticas en la misma escuela donde había estudiado. Poco tiempo después pasaba a la Universidad de Gante, fundada recientemente, y después, en 1819, fue designado para ocupar la cátedra de matemáticas en el Ateneo de Bruselas. Al año siguiente, cuando apenas tenía veinticinco años, era ya miembro de la Academia real, de la que llegaría a ser secretario perpetuo en 1834. Después de haber estado algún tiempo en París para estudiar astronomía enviado por el rey Guillermo I, fue encargado, al regreso a su patria, de dirigir la construcción del observatorio real de Bruselas, del que fue nombrado director en 1828. Posteriormente fue profesor de Astronomía y Geodesia en la Escuela militar y en 1841 presidente de la comisión central de estadística.  (http///www.biografíasyvidas.com/biografía/q/quetelet/htm).

[26] En este punto es bueno confrontar las ideas sobre el método que tienen los positivistas, con las ideas de Beccaria. Decía Beccaria: “Esta es un de esas palpables verdades que, a pesar de que no son necesarios para descubrirlas ni cuadrantes ni telescopios, sino que están al alcance de cualquier mediocre inteligencia, sin embargo, por una maravillosa combinación de circunstancias, no son conocidas con firme seguridad más que por unos pocos pensadores, hombres de todas las naciones y de todos los tiempos”.  (Beccaria, 1969: 140).

[27] El primero se habría presentado con Beccaria, al oponerse a las torturas y la pena de muerte. Ver:  (Agudelo Betancur, 2000).

[28] “La Frenología, precursora de las modernas Neurofisiología y Neuropsiquiatría, se desarrolla en el siglo XIX como continuación de la obra de  los fisionomistas sin llegar a superar en ningún momento el estado precientífico. “Propugna la ´teoría de la localización´, esto es: cada función anímica tiene su asiento orgánico en el cerebro; en el cráneo humano se manifestarían signos externos inequívocos de aquellas funciones, de modo que observando el cráneo puede llegar a conocerse la organización cerebral y, con ella, las claves del comportamiento del hombre, incluido el delictivo. Etiológicamente, por tanto, la causa del crimen reside en malformaciones y disfunciones cerebrales, metodológicamente éstas pueden investigarse a través de la observación del cráneo”,  (García- Pablos de Molina, 1999: 329). Ver también:  (Vold, Bernard, & Snipes, 1998: 40 y ss.).

[29] “La Fisionomía versa sobre la apariencia externa del  individuo y la interdependencia de lo somático y lo psíquico, el cuerpo y la personalidad, lo externo y lo interno”.  (García- Pablos de Molina, 1999: 327). Ver también:  (Vold, Bernard, & Snipes, 1998: 40 y ss).

[30] Para mayor información biográfica sobre Lombroso, puede verse:  (García- Pablos de Molina, 1999: 378 y ss).

[31] Otro importante representante de esta escuela fue Rafael Garofalo (1851-1934), abogado, quien es considerado el jurista de la escuela, se desempeñó como juez y magistrado. Partidario de la pena de muerte, asimilaba el derecho penal a un mecanismo para que el Estado le hiciera la guerra a sus enemigos interiores.

[32] Ha sido siempre una característica del autoritarismo penal presentarse, inicialmente, como un instrumento contra la impunidad y obviamente, esta escuela no fue la excepción: “Estos principios y criterios generales de la justicia penal en los siglos XIX y XX (se refiere a la Escuela Clásica), cimiento de las aplicaciones prácticas, dieron resultados desastrosos, a saber: aumento continuo de la criminalidad y de la reincidencia con formas o asociaciones de delincuencia habitual y profesional en los centros urbanos o en los latifundios aislados, aumento progresivo de la delincuencia de los menores y de las mujeres, prisiones con frecuencia más cómodas que las casas de los pobres y honrados, agravación financiera de los contribuyentes, defensa ineficaz frente a los criminales más peligrosos y pérdida de muchos condenados menos peligrosos, que podrían haber sido utilizables como ciudadanos aptos para el trabajo”.  (Ferri, 1933: 37).

[33] Realmente así lo tomaba Carrara: “No me ocupo de cuestiones filosóficas, por lo cual presupongo aceptada la doctrina del libre albedrío y de la imputabilidad moral del hombre, y asentada sobre esa base la ciencia criminal, que mal se construiría sin aquella”.  (Carrara, 1983: 32) .

[34] “Según el positivismo naturalista, que invadió los espíritus en la segunda mitad del siglo XIX a nivel general de las ideas, ´los acontecimientos naturales, sus ´causas´, están totalmente determinados por ellas. La ciencia tiene la misión de encontrar las leyes especiales según las cuales se realiza en sus detalles la determinación y después, ´explicar´ los acontecimientos. Según la concepción del positivismo, no existe ninguna diferencia de principio, entre el enlace causal en la naturaleza inanimada, en los procesos orgánicos de desarrollo, y la determinación psíquica, la motivación. En todas partes rige el principio de que todo cambio perceptible en el tiempo ha de tener su causa precedente, en el tiempo, la cual, a su vez, tiene como consecuencia necesariamente, conforma a las leyes de la naturaleza, el efecto”.  (Mir Puig, 2002: 161).

[35] El mismo Lombroso había llegado a admitir que sólo la tercera parte de los delincuentes eran natos. A medida que avanzaban sus investigaciones fue aceptando que había otros factores, fuera de los meramente biológicos, que podían explicar por qué una persona llegaba a ser delincuente (factores sociales, ambientales, etc.).

[36] Este replanteamiento de Lombroso, estuvo muy influenciado por Ferri. La invocación, por parte de éste, de otros factores (sociales) en la explicación de la conducta del delincuente, se puede apreciar en el hecho de que su tesis doctoral, denominada Un nuevo horizonte en el derecho, fue denominada, a partir de su tercera edición, como Sociología Criminal.  (Mir Puig, 2002: 164).

[37] Ese concepto fue introducido por Rafael Garofalo.

[38] Aquí es curioso el movimiento de la escuela positivista frente al individualismo. Mientras se ocupa en resaltar al individuo, lo hace precisamente para disolverlo en una responsabilidad social, donde los derechos individuales tienen que ceder ante las necesidades colectivas.

[39] Para los positivistas, el Estado se confunde con la sociedad. Por eso prefieren hablar de la defensa de la sociedad como la tarea importante que debe desarrollar el derecho penal.

[40] En este punto es importante recordar y resaltar la diferencia entre el positivismo italiano y el llamado positivismo naturalista alemán representado por VON LISZT. A pesar de que compartía muchos de los postulados sobre el método y sobre la necesidad de estudiar al delincuente, VON LISZT siempre mantuvo una posición liberal que explican esas dos afirmaciones suyas tan recordadas: “El derecho penal es la carta magna del delincuente” y “El derecho penal constituye la barrera infranqueable de la política criminal”, que cierran, de entrada, todas las posibilidades de que a nombre de la eficiencia en la lucha contra la criminalidad, se cercenen los derechos de las personas. Ver:  (Lizst, 1995).

[41] “El individuo mal vestido siempre es peligroso, porque no tiene sentido de la responsabilidad y es muy probable que tenga poco que perder, pues, de lo contrario, se vestiría con más decencia”.  (Solshenitzyn, 1973: 415).

[42] El stalinismo utilizando el positivismo permitió, entre otras cosas, la justificación de los campos de trabajo (el trabajo forzado como un instrumento para cambiar las ideas reaccionarias de la gente) y sobre todo, para elaborar una psiquiatría que llegó a considerar que la disidencia política era necesariamente, una muestra de locura. Para una versión literaria ver: (Solzhenitzyn, 1974).

 

[43] En todo caso, ya existe un trabajo profundo sobre el tema:  (Adarve Calle, 1999). Y sobre la influencia del positivismo en Argentina: (Del Olmo, 1992A) y (Creazzo, 2007).

[44] También se puede ver el Decreto Extraordinario 0014 de enero 12 de 1955, por el cual se dictan disposiciones sobre prevención social.

 

[45] Ver.  (Perdomo Ramírez, 2009).

[46] “El término ´ideología´, en un significado positivo (conforme al uso que de él hace Karl Mannheim), se refiere a los ideales o programas de acción; en un significado negativo (conforme al uso que de él hace Marx), se refiere a la falsa conciencia, que legitima instituciones sociales atribuyéndoles funciones ideales diversas de las que realmente ejercen. Aquí  y a todo lo largo de este trabajo usamos el término en este segundo sentido, en particular con referencia a la ideología penal identificada como ideología de la defensa social.”  (Baratta, 2002: 36-37).

[47] En nota al pie.

[48] No pretendo con esto decir que Foucault sea un criminólogo crítico. Pero su trabajo crítico, en este punto, no está muy lejos de las elaboraciones de la criminología crítica.

[49] Estas proposiciones se explicarán más adelante, cuando se trate el abolicionismo con mayores detalles.

[50] “(Épinal, 1858 – París, 1917) Sociólogo y antropólogo francés. En 1879 Émile Durkheim ingresó en la Escuela Normal Superior de París, y se licenció en filosofía en 1882. Terminados sus estudios en la Normal se dedicó plenamente a la sociología. Durante el curso 1885-1886 se trasladó a Alemania, desde donde envió a revistas francesas artículos sobre filosofía y ciencias positivas, colaboraciones gracias a las cuales fue nombrado profesor encargado de la asignatura de ciencia social y pedagogía de la universidad de Burdeos (1887). En 1896 se le otorgó la cátedra y fundó la revista L’anée sociologique. En 1902 fue nombrado profesor de la cátedra de ciencias de la educación de la facultad de letras de París, enseñanza que simultaneó con la sociología hasta su muerte. La primera obra importante de Durkheim es su tesis doctoral, De la division du travail social (1893). En 1895 publicó su segunda obra fundamental, Les règles de la méthode sociologique, que constituye un verdadero breviario de sociología. Después de esta obra Émile Durkheim publicó una serie de artículos y trabajos en diferentes revistas o como colaboración en libros, entre los que merece mencionarse: Crime et Santé sociale (1895), La prohibition de l’inceste et ses origines (1896), De la définition des phénomènes religieux (1879-1898), Sur le totémisme (1901) y Les formes élémentaires de la vie religieuse (1912) en la que analiza el fenómeno religioso e inicia una exploración en el terreno de la sociología del conocimiento”. (http://www.biografiasyvidas.com/biografia/d/durkheim.htm. Consultada el 2 de junio de 2010).

 

 

[51] “En el caso de Durkheim podremos encontrar a lo largo de su obra, más un diagnóstico que una teoría de la modernidad como tal”.  (Girola, 2005: 16).

[52] Sin embargo, para Durkheim, la división de las sociedades entre orgánicas y mecánicas no es absoluta. Es una cuestión de grados. “Durkheim veía todas las sociedades como estando en progreso entre las estructuras mecánicas y orgánicas, pero ninguna sociedad totalmente en una u otra. Aún las más primitivas sociedades  podrían tener algunas formas de división del trabajo, y las más avanzadas, podrían requerir algún grado de uniformidad de sus miembros”. (Vold, Bernard, & Snipes, 1998: 125). Trad.  libre del autor del texto.

[53] Durkheim no sólo elaboró unas categorías conceptuales diferentes a las de Marx, sino que criticó el socialismo de una manera velada: “La verdad es que estamos viviendo en una de esas épocas revolucionarias y críticas en las que, al haberse debilitado la autoridad de la disciplina tradicional, pueda fácilmente adquirir energías el espíritu anárquico, del que brotan esas aspiraciones que, de forma consciente o inconsciente, se encuentran hoy no solamente en la secta que lleva ese nombre, sino en otras doctrinas diversas  y hasta en ciertos aspectos contradictorias, pero que se aúnan  en su común antipatía frente a todo lo que sepa a reglamentación”.  (Brunet Icart, 1992: 369).

[54] Obviamente para Durkheim el concepto de anomia no se toma en un sentido etimológico (carencia o ausencia de normas). No tendría sentido formular un concepto tal como ya está definido en los diccionarios. Pero tampoco, como a veces se entiende, significa falta de normas (como tendremos oportunidad de verlo, un gran cantidad de normas puede producir, precisamente, el efecto de una situación anómica).  Y tampoco puede entender como sinónimo de impunidad.

[55]  Desde este punto de vista, la anomia tendría que ver más con la eficacia de las normas, que con su misma existencia (o vigencia desde el punto de vista jurídico).

[56]  Durkheim, en su famoso libro sobre el tema, describe básicamente tres clases de suicidios: el egoísta, el altruista y el anómico.

[57] “Debemos, pues, decir que el crimen es necesario, que no puede dejar de existir, que las condiciones fundamentales de la organización social, tal como nos son conocidas, lo implican lógicamente. En consecuencia, es normal”.  (Durkheim, 1998: 404).

[58] “En esta perspectiva, el delito deja de ser un evento patológico y se convierte en el precio normal que se debe pagar a los fines de la integración de una sociedad compleja”.  (Santoro, 2008: 31).

[59] Lo que no  quiere decir que lo  aplauda; lo considera una prueba de la maldad humana y aún considera que el  suicidio debe sancionarse.

[60] Lo que cambiaría de una sociedad a otra sería simplemente lo que cada sociedad considera delito pero todas siempre calificarán algunas conductas como delictivas y las trataría como tales. Durkheim supone que con el avance de las sociedades tenderían a desaparecer las conductas violentas y que por lo tanto llegará el momento en el cual los delitos que se sancionarán serán aquellos que se refieren a los intercambios comerciales.  Esto sería muy importante posteriormente porque señala un tema retomado por las teorías de los últimos años del siglo XIX: el delito se acepta como un hecho ineludible y  por lo  tanto, no se plantea la idea de que es necesario  extirparlo, sino simplemente manejarlo. Ver más adelante el capítulo sobre la prevención situacional.

[61] Pero la lista se podría ensanchar y actualizar: Darwin, Luther King, Nelson Mandela. Particularmente sería productiva una revisión de aquellos personajes que han sido tratado como delincuentes políticos.

[62] Realmente no es posible encontrar, en Durkheim, una indicación clara sobre esos límites que señalarían cuándo el delito deja de ser normal y se convierte problemático. Probablemente más que encontrar  un criterio cuantitativo habría que pensar en situaciones como la guerra, la revolución y en general, esas grandes conmociones sociales.

[63] “Del mismo modo que él [el hombre primitivo] cree en la existencia de palabras mágicas que tienen el poder de transmutar un ser en otro, nosotros admitimos implícitamente, sin percibir la grosería de la concepción, que se pueden transformar las inteligencias y los caracteres con palabras apropiadas”.  (Durkheim, 1998: 435).

[64] “Según la ideología actualmente dominante, sostiene Durkheim, “la sociedad ya no castiga para vengarse. El dolor que inflige no es entre sus manos más que un instrumento metódico de protección”.  (Santoro, 2008: 33). Y Santoro, agrega: “La función esencial de la pena no es ´la de hacer expiar al culpable su falta haciéndosela sufrir, ni la de intimidar por vía conminatoria a sus posibles imitadores, sino la de tranquilizar a las conciencias, que la violación de la norma ha podido, ha debido necesariamente perturbar su fe. Antes que una función de control del crimen, la pena tiene la tarea de estabilizar el sistema, y esta tarea, en términos sociológicos, es más importante”. (Santoro, 2008: 39).

[65] Sobre el sentimiento de superioridad moral que produce la sanción del delincuente ver:  (Vold, Bernard, & Snipes, 1998: 127). Esto se retoma hoy bajo la expresión: “Los buenos somos más”.

[66] “For example,when a person who has committed a serious crime is release with only a slap on the the wrist, the average, law-abiding citizen may become terribly-upset”.  (Vold, Bernard, & Snipes, 1998: 127).

[67] Teorías que están hoy en boga como la prevención situacional y la construcción de Jakobs sobre la pena y su función como estabilizadora de las normas, evocan automáticamente la influencia de Durkheim.

[68] Ver:  (Adarve Calle, 1999).

[69] Este es el fenómeno denominado derecho penal de emergencia. En términos muy elementales, consiste en tener una constitución, unas leyes, unos códigos y una jurisdicción ordinaria, pero efectivamente se aplican unas normas y se producen unas prácticas penales creadas para cada ocasión y por fuera de esa normatividad normal. Ver: (Pérez Toro, Vanegas Yepes, & Álvarez Martínez, 1997).

[70] Es de anotar que cuando se expidió el código del 36, ya el positivismo era prácticamente ignorado en la misma Italia. En 1910 Arturo Rocco pronunció su famosa conferencia de Sassari El problema y el método de la ciencia del derecho penal que de alguna manera fue la sepultura del positivismo (naturalista y criminológico). Probablemente esa tendencia de estar a la “penúltima” moda sea también una muestra de anomia (en este caso a nivel de creación de las normas penales). Que obviamente hay que predicarla también de la copia de reglamentaciones y el traslado de instituciones pensadas y creadas para otros contextos, puede pensarse como otra forma de anomia. Sobre las críticas al positivismo, Ver:  (Rocco, 1978).

[71] Por Enrique Ferri, el gran penalista uno de los más importantes exponentes de esta escuela.

[72] El gobierno del presidente Julio César Turbay Ayala (1978-1982), quien, a un mes de iniciar su mandato expidió el Decreto 1923 de septiembre de 1978, llamado “Estatuto de Seguridad”.

[73] De hecho, ya se habían dictado muchas disposiciones al respecto, pero mediante el mecanismo del Estado de Sitio. Ver: (Orozco Abad, 1992).

[74] La literatura sobre la seguridad nacional es bastante amplia. En nuestro medio se pueden consultar:  (Calle Calderón, 1982),  (González Carvajal, 1994),  (Leal Buitrago, 1994),  (Leal Buitrago, 1992),  (Leal Buitrago, 2002),  (Leal Buitrago, 1994),  (Loaiza & Mora, 1985),  (Muñoz Tejada, 2006),  (Orozco Abad, 1992),  (Tapia Valdés, 1980),  (Rivera, 2002).

[75] Para resaltar el carácter anómico de esta legislación, hay que tener en cuenta que en el código penal de 1980, sobrevivieron muchas instituciones clásicas. Ver:  (Meza Morales & González Zapata, 2010: 128 y ss.).

[76]  Aun cuando uno de los golpes más duros al concepto de delito político en Colombia, se produjo con la sentencia C-456 de 1997 de la Corte Constitucional, que declaró inexequible el artículo 127 del Código penal de 1980, que eximía de pena a los combatientes por los hechos punibles cometidos en combate, siempre que no constituyeran actos de ferocidad, barbarie o terrorismo. Sobre esta sentencia puede verse el comentario de  (Pérez Toro W. , 1999: 147 y ss).

[77] Merton tampoco fue un criminólogo. Fue un sociólogo y por lo tanto, hay que entender que su preocupación fundamental no fue el delito, sino la conducta desviada. De hecho su obra abarca un amplio campo que va desde la historia de la ciencia, la preocupación por la consolidación de la sociología como ciencia, etc. O para ser más precisos, frente al tema que nos ocupa, su preocupación es explicar cómo funciona la sociedad teniendo en cuenta que gran parte de su funcionamiento se debe precisamente a la conducta desviada. La criminología europea continental se había desarrollado básicamente en las facultades de derecho y de medicina. Esto se debe a la misma concepción que se tenía de la criminología y sobre todo, la idea que profesaban acerca de las relaciones entre derecho penal y criminología. Se consideraba que la criminología tenía por objeto estudiar al delincuente (criminología positivista) o al delito (criminología clásica) y esos conceptos eran definidos directamente por el derecho penal. Sólo es delito aquello que expresamente está consagrado en la ley penal y delincuente es quien ha sido condenado. En cambio, la criminología anglosajona se ha desarrollado en el campo de las ciencias sociales. Los conceptos básicos que ha manejado la criminología anglosajona no son los delitos y delincuentes, sino desviado y desviación. No hay una correspondencia exacta entre delito y desviación, ni entre delincuente y desviado. La desviación no es un concepto que se construya a partir de la ley sino de la norma social (y en esta  la referencia importante no es el código penal sino el concepto de normalidad). Muchas obras clásicas dentro de la desviación casi ni se refieren al delincuente o al delito como por ejemplo, Los Extraños de Howard Becker que básicamente se ocupa de marihuaneros, homosexuales y músicos o la obra de Robert Merton cuya principal preocupación es la estructura social.

[78] Como puede verse, la criminología no fue una preocupación para el funcionalismo, a pesar que de que varios funcionalistas, si hicieron aplicación de sus métodos y sus presupuestos teóricos, al problema de la criminalidad.

[79] Realmente la búsqueda del éxito no es una peculiaridad de la sociedad norteamericana; muchas sociedades valoran muy positivamente el éxito. Lo que sucede, según Merton, es que la sociedad norteamericana considera que el éxito es un valor para todos.  (Merton, 2002: 245).

[80] […] el análisis funcional considera activa la estructura social, como productora de motivaciones nuevas que no pueden predecirse a base del conocimiento de los impulsos nativos del hombre. Si la estructura social restringe algunas inclinaciones a obrar, crea otras.  (Merton, 2002: 199).

[81] “Para Merton, la cultura o “estructura cultural” es “el complejo de las representaciones axiológicas comunes que regulan el comportamiento de los miembros de una sociedad o de un grupo”.  (Baratta, 2002: 60).

[82] Entre otros significados, la palabra strain puede tener los siguientes: tensión, tirantez, esfuerzo.

[83] Correlativamente, la adhesión estricta e incondicional a todas las normas dominantes será funcional únicamente en un grupo que no existió nunca: un grupo del todo estático e inmutable en un  ambiente social y cultural a su vez estático e inmutable”.  (Merton, 2002: 262).

[84] “Esta es la razón de distinguir entre funciones manifiestas y funciones latentes, las primeras relativas a las consecuencias objetivas para una unidad especificada (personas, subgrupo, sistema social o cultural) que contribuyen a su ajuste o adaptación y se esperan así: las segundas relativas a la consecuencias inesperadas y no reconocidas del mismo orden”. (Merton, 2002: 138-139).

[85] Este punto será desarrollado por Sutherland al hablar de los delitos de cuello blanco. El problema va a plantearse en estos términos: ¿será posible separar claramente un brillante negocio de una gran defraudación?

[86] La criminalidad no representa valores distintos de la sociedad, sino que utiliza medios diferentes para conseguirlo. Esta afirmación subraya el hecho de la casi inescindible relación entre la legalidad y la ilegalidad en muchos campos de la vida social, económica y política, como se verá  más adelante. En otras palabras, la delincuencia o en general, la desviación, no constituyen una negación de los valores dominantes.

[87] Muchas de las críticas que se le han hecho a Merton nacen precisamente del hecho de que no se ocupó sino de los delitos de los que mayores carencias tenían o mejor, que su teoría apuntaba sólo a los delitos de los desposeídos, porque ellos que por carecer de oportunidades, serían los candidatos a delinquir. “A la teoría de la anomia se le puede acusar de predecir muy poca delincuencia burguesa y demasiada delincuencia proletaria” (Taylor, Walton, & Young, 2001: 123). Pero probablemente esta crítica sea injusta. El mismo Merton advertía que para las personas que tienen alguna fortuna, el tener algo más será siempre un desafío que los puede conducir a respuestas innovadoras.

[88] Sobre este punto, ver capítulo posterior sobre la asociación diferencial.

[89] Esta historia es la que cuenta Rosa del Olmo en su libro sobre las drogas (1992).

[90] Pero habría que entender que si bien se postula que modificando los fines culturas o ampliando los medios sociales para acceder a esos fines, se puede tener incidencia sobre la criminalidad, no quiere decir que con eso se podría aspirar a  extirpar la delincuencia. Esa es una empresa imposible.

[91] Hay que recordar que para Beccaria la mejor forma de evitar los delitos era la educación.

[92] Para Gayau, la anomia no debe  ser considerada un mal o una enfermedad de los tiempos modernos, sino su cualidad distintiva”.(Citado en: Girola, 2005: 52).

[93] Quien publicó en 1955 Delincuentes juveniles: la cultura de las pandillas.

[94] “La orientación de la Escuela de Chicago incluía una fuerte preocupación por la mejora de las condiciones sociales: por la utilización de la investigación científica para implementar programas de política social que mejorasen las condiciones de vida de los individuos”.  (Serrano Maíllo, 2003: 107).

[95] Sobre este punto: (Platt, 1982).

[96] “La Universidad de Chicago fue fundada en 1892 gracias al esfuerzo del magnate J.D. Rockefeller y de W.R. Harper, su primer Rector. La misma contó desde sus inicios con un buen número de figuras de la ciencia norteamericana  de la época y enseguida se convirtió en un centro académico de enorme influencia. En esta Universidad se creó aquel mismo año el primer Departamento de Sociología de los Estados Unidos, el cual iba a tener algún tiempo después un marcado influjo en la consagración, orientación y desarrollo de la Criminología en especial en aquel país, gracias entre otras cosas  a la presencia de sociólogos como Park, Burgues, E. Faris, Ogburn, Wirth (generalmente incluidos en la llamada segunda generación) y, sobre todo, Thomas –quien tuvo una influencia decisiva por sus propuestas tanto teóricas de carácter sociológico, así el concepto de desorganización social; como metodológicas empíricas, sobre todo su desarrollo de las historias de vida”.  (Serrano Maíllo, 2003: 106).

[97] “Entre los autores más representativos, cabe citar: PARK, P.E. (The city: suggestions for the investigation of Human Behavoir in the Urban Environment, En: American Journal Sociology, 1915, 20); McKENZIE (The Neighbourhood. A Study of Columbus, Ohio; ANDERSEN, N. The Hobo., 1923, Chicago, University of Chicago Press; THRASHER, F.M. The Gang. A Study of 1313 Gangs in Chicago, 1927, Chicago, University of Chicago Press; WIRTH, L. The Ghetto, 1928, Chicago, University of Chicago Press); ZORBOUGH, H. (The Gold Coast and the Slum, 1929, Chicago, University of Chicago Press); del mismo: “Natural areas of the City”, En: The Urban Community, 1925, Chicago; SHAW, CL., Delinquency Areas. A Study of the Geographie Distribution of School Truants Juvenile Delinquents and Adults Offenders in Chicago, 1929”.  Datos tomados de: (García- Pablos de Molina, 1999: 409).

[98] “En todo caso, tres datos concretos permiten establecer un razonable paralelismo entre la Estadística Moral y la Escuela de Chicago; ambas contemplan el crimen como fenómeno social, colectivo; la cuantificación de los datos relativos al delito y al delincuente les permite ilustrar variaciones cualitativas, en orden a las variables de tiempo y lugar; y conceden gran relevancia etiológica a los factores socioeconómicos objetivos, tal como la pobreza, educación, densidad de la población, etc. ; en la génesis del comportamiento criminal”.  (García- Pablos de Molina, 1999: 649).

[99] “(Harveyville, 1864 – Nashville, 1944) Sociólogo estadounidense, una de las figuras más representativas de la llamada Escuela de Chicago de Sociología. Fue pionero en los estudios urbanos y está considerado el introductor del concepto de “Ecología Humana”, además de destacar por sus trabajos sobre grupos étnicos minoritarios.

Estudió en la Universidad de Michigan, donde recibió la influencia del filósofo John Dewey, en la Universidad de Harvard, con Josiah Royce y William James, y con Georg Simmel, creador de la Metafísica de la Cultura, en la Universidad de Berlín. Trabajó como periodista en varias ciudades, lo que le familiarizó con los problemas de la sociedad norteamericana de finales del siglo XIX, en especial el relacionado con la población negra.

En 1906 publicó dos artículos en los que criticaba el trato otorgado por el gobierno colonial belga a los congoleños; sostenía que las diferencias étnicas van estrechamente relacionadas con las diferencias de clase. En 1922 publicó The inmigrant press and its control, obra en la que por primera vez se exponía la necesidad de contar con medios de comunicación para inmigrantes como medio para lograr su integración.

Después de enseñar en la Universidad de Harvard, en 1914 pasó a la Universidad de Chicago, donde permaneció hasta 1933 y realizó la mayor parte de su trabajo como investigador social. En 1921 escribió, junto a Ernest W. Burgess, Introduction to the Science of Sociology, un manual que tuvo una enorme influencia en la época por tratarse del primer intento de sistematización de los conocimientos sobre Sociología”. http://www.biografiasyvidas.com/biografia/p/park_robert.htm. Consultada el 25 de junio de 2010.

[100] Este esquema teórico para la estudiar la ciudad quizá estuvo influenciado por la historia de los Estados Unidos y de la misma ciudad. Hay que recordar que los colonizadores de esa parte de América prácticamente exterminaron la población aborigen y que uno de los fenómenos que más contribuyó al crecimiento de la ciudad de Chicago, fue el fenómeno de la inmigración. (Invasión en términos ecológicos)

[101] Según los estudios realizados por Shaw sólo un veinte por ciento de los jóvenes habitaciones de esa zona de transición se veían involucrados en problemas con la justicia penal.

[102] No es que consideran que la policía no estaba integrada al Estado sino que lo consideran al lado y en igualdad de condiciones para estos efectos, de los demás actores sociales.

[103] “A su parecer, el criminal, lejos de representar un peligro serio para la sociedad, crea un fuerte sentido de solidaridad, llamando la atención de los ciudadanos normalmente absorbida por los intereses individuales”.  (Santoro, 2008: 54).

[104] “Muy en la línea de Durkheim “MEAD subraya el papel activo de las instituciones en la formación de la identidad personal y colectiva de los sujetos”.  (Santoro, 2008: 56).

[105] Hay que tener en cuenta que si bien es cierto que toda la ciudad de Medellín está dividida en comunas, cuando se habla de comunas, se habla de aquellas más pobres y más violentas. Casi nadie identifica el barrio El Poblado como una comuna, por ejemplo.

[106] Una versión completa fue publicada en español en 1999. Una primera versión (incompleta) en inglés había sido publicada en 1949, poco antes de su muerte, ocurrida en 1950.

[107] Esa teoría sólo la completó en 1949. Ver:  (Cid Moliné & Larrauri Pijoán, 2001: 98).

 

[108] “Existen sin embargo, escribe Sutherland, dos grandes dificultades para el estudio de los delincuentes en las prisiones. La primera es que los delincuentes que se encuentran en las prisiones no son todos los delincuentes, sino únicamente un selecto grupo de delincuentes. A la cárcel no van todos los delincuentes, y los que van difieren de los delincuentes que no van por el modo de pensar, por su status económico, por su estabilidad emocional, raza, lugar de nacimiento, y otras variables. Lógicamente los delincuentes más hábiles e inteligentes, o los que están integrados en el crimen organizado tienen menos probabilidades de ser detenidos que los delincuentes que son débiles mentales, por ejemplo.  […] La segunda dificultad se deriva de que la prisión no es el hábitat natural del delincuente”.  (Álvarez-Uría, 1999: 21).Los resaltos son del original.

[109] Ya lo mencionaba en su libro Criminology (1924).

[110] Como veremos Sutherland también cuestiona el concepto de “desorganización social” de la Escuela de Chicago.

[111] En esta crítica de Sutherland ya puede verse un anticipo del concepto de “criminalidad oculta” tan cara para los criminólogos críticos.

[112] Aun cuando esta crítica no parece muy afortunada. Por un lado, porque Merton también admitió que las personas más pudientes  podía utilizar medios institucionalmente proscritos para incrementar su fortuna y también admitió que su esquema no podría aspirar a explicar todas las conductas desviadas y criminales.

[113] Pero además hay que tener en cuenta que Sutherland “heredó” gran parte del legado de la escuela de Chicago: uso de entrevistas, historias de vida y en general, un fuerte ingrediente empírico para acercarse al fenómeno criminal. Uno de sus libros se llama El ladrón profesional, que es una historia de vida de un delincuente. Esa influencia empírica se aprecia en la forma como recogió parte de la información, como se verá en el apéndice de este capítulo. “Hacer sociología en Chicago equivalía a objetar el clima moral en las distintas áreas sociales de la ciudad”.  (Álvarez-Uría, 1999: 17).

[114] Como veremos, esta observación en gran parte explica la formulación de las técnicas de neutralización.

[115] Críticas en esta dirección están reseñadas en:  (García- Pablos de Molina, 1999: 750). Sobre esas críticas se han elaborado, según el mismo GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, bien sea invalidando, criticando o complementando la teoría de Sutherland, las siguientes teorías: la identificación diferencial (pág. 751), el refuerzo diferencial (pág. 753), las teorías del control (pág. 761) y la teoría de la anticipación diferencial (pág. 769).

[116] Una condición completamente externa (la guerra fría) va a funcionar con un importante  factor en la creación de una reflexión académica.

[117] De hecho, se ha considerado a Howard Becker, como representante de la segunda generación de la Escuela de Chicago.

[118] “Nacido en Chicago, estudió sociología en la Universidad de su ciudad natal, donde se doctoró (1951) y adquirió las formas empíricas de la Escuela de Chicago, de la mano de Robert Park, Herbert Blumer y Everett Hughes, entre otros. Ejerció la actividad académica como profesor de sociología en las universidades de Northwestern, Washington y California. Doctor ‘honoris causa’ de la Universidad París 8. Como Erving Goffman, con quien ha mantenido muchas coincidencias, desarrolló sus planteamientos teóricos y sus líneas de investigación aplicada bajo los parámetros fundacionales del interaccionismo simbólico, cuyas raíces aparecen en el pensamiento de Cooley, Mead y Lemert. Entre sus preocupaciones científicas destacan las relacionadas con el arte, la música popular y la comunicación. Autor, entre otros libros, de Outsiders: Studies in the Sociology of Deviance (1963), considerada su obra central, en la que desarrolla su teoría sobre la reacción social, también conocida como la labelling theory, que refiere los efectos del etiquetado o encasillamiento de las desviaciones sociales.

“Es autor, además de los libros citados, de: Making the Grade: The Academic Side of College Life, con Blanche Geer y Everett C. Hughes (Nueva York, 1968); Sociological Work: Method and Substance (Chicago, 1970); Art Worlds. (Berkeley, 1982); Writing for Social Scientists (Chicago, 1986 y 2007); Doing Things Together: Selected Papers (Evanston, 1986); Tricks of the Trade: How to Think about Your Research While You’re Doing It (Chicago, 1998); Telling About Society (Chicago, 2007); Do You Know…? The Jazz Repertoire in Action (Chicago, 2009), con Robert R. Faulkner”. (http://www.infoamerica.org/teoria/becker1.htm). Consultado el 15 de marzo de 2011.

[119]  “[…] cualquier conducta que tenga una forma desaprobada también tiene formas idénticas objetivamente, que son neutrales o aprobadas”.  (Chapman, s.f: 169).

[120] “De acuerdo con Blumer existen dos diferencias entre las corrientes tradicionales estructurales y el interaccionismo simbólico.

“La primera consiste en estudiar al individuo como un mero objeto, sobre el cual confluyen múltiples factores sociales o psicológicos que le llevan a actuar en determinado sentido, o estudiar al individuo como un ser que actúa en función de la interpretación que da a los objetos, situaciones y acciones de los otros”.  (Larrauri, 1991: 25). “la sociedad –esto es, la realidad social- está constituida por una infinidad de interacciones concretas entre individuos, a quienes un proceso de tipificación confiere un significado que es abstraído de las situaciones concretas, y continúa extendiéndose por medio del lenguaje. Asimismo, según la etnometodología la sociedad no es una realidad que pueda ser conocida sobre el plano objetivo, sino como producto de una “construcción social”, obtenida gracias a un proceso de definiciones y de tipificaciones por parte de individuos y grupos diversos. Ver:  (Baratta, 2002:85 y ss), especialmente el capítulo denominado Criminología crítica y política criminal.

[121]“La etnometodología es una corriente sociológica norteamericana desarrollada fundamentalmente por Garfinkel (1967), quien la definió como el estudio del ´conocimiento de sentido común y la variedad de procedimientos y consideraciones por los cuales los miembros corrientes de la sociedad dotan de sentido, encuentran su camino y actúan en las circunstancias en las que se encuentran´”.  (Larrauri, 1991: 42).

[122] Aun cuando a Irving Goffmann no se le considera un autor representativo de la teoría de la reacción social pues sus investigaciones no estuvieron dirigidas a indagar sobre la criminalidad ni la criminología, sus trabajos se consideran muy importantes  pues la forma cómo son tratados los enfermos mentales, los sitios donde son recluidos y las relaciones que se establecen en estas instituciones, son completamente parecidos a los de las prisiones, los conventos, los cuarteles, etc.

[123].“Una multa civil es el castigo financiero sin el castigo adicional del estigma, mientras que una multa penal es un castigo financiero con el castigo adicional del estigma”.  (Sutherland, 1999: 99).

[124] “Este es, por supuesto, uno de los puntos fundamentales del análisis hecho por Sutherland del “crimen de cuello blanco” (White collar crimen): los crímenes cometidos por las grandes compañías son casi siempre procesados como casos civiles, pero el mismo crimen, cometido por un individuo, es habitualmente tratado como una ofensa criminal”.  (Becker, 2009: 23).

[125] Esta sería aquella técnica de neutralización denominada “Condenar a los que te juzgan”.

[126] “Me dedicaré menos a las características personales y sociales de los desviados que al proceso por el cual se llega a considerarlos marginales y a sus reacciones ante este juicio”  (Becker, 2009: 20).

[127] Elegida senadora en Colombia, para el período 2010-2014, quién falleció en el mes de julo de 2013.

[128] Un estudio más detenido de este “caso” puede verse en:  (Muñoz Tejada, 2009: 11 y ss.).

[129] “Sack cree poder inferir que en una sociedad como la de Alemania Occidental esta cifra [quienes alguna vez, de una modo o de otro, han violado las normas de derecho penal] representa entre el 80 y 90% de la población total”.  (Baratta, 2002: 106). Especialmente el capítulo denominado Criminología crítica y política criminal.

[130] Los temas de los que se ocuparon estas conferencias fueron también muy amplios: la situación de los presos, de los disidentes, los hospitales psiquiátricos, las escuelas, la mujer, los homosexuales, los delitos de los poderosos, el aborto, los efectos de los cambios económicos en el control social de la marginación, la desviación, el terrorismo, la criminalización de la izquierda extraparlamentaria, la necesidad de una visión materialista del derecho.

[131] Me refiero a los siguientes artículos:  HIRST, P.Q. “Marx y Engels sobre la ley, el delito y la moralidad” (1981); TAYLOR, I y WALTON, P. “La teoría radical de la desviación  y  el marxismo: réplica a ´Marx y Engels sobre la ley, el delito y la moralidad´” (1981) . HIRST P.Q. “Teoría radical de la desviación y marxismo: réplica a Taylor y Walton” (1981).

[132] Ver especialmente el artículo: “La economía política del crimen: un estudio comparativo de Nigeria y los EU” ,  (Chamblis J. , 1981).

[133] Esta por lo menos es la opinión de Baratta. En este sentido la criminología crítica no es un corpus de proposiciones científicas per se, sino, sobre todo, el empleo de los principios metodológicos ya referidos a un objeto cuyo confines pueden ser siempre revisados”. (Entrevista con Alessandro Baratta” En: (Martínez Sánchez, 1990: 121).

[134] Sobre este punto se puede consultar a:  (Martínez Sánchez, 1990).

[135] El grupo IRA en Gran Bretaña, las Brigadas Rojas en Italia, los grupos separatistas de Cerdeña en Francia, ETA en España, la banda  Bader Meinhoff  en Alemania Federal, entre otros.

[136] La escuela de criminología de Berkeley, en California, donde floreció el pensamiento criminológico más radical de los años sesenta, fue cerrada en 1972.

[137] Una alianza militar que agrupaba a los países de la llamada Cortina de Hierro (Alemania Oriental, Checoeslovaquia, Hungría, Polonia, Bulgaria, Rumania, por supuesto, la Unión Soviética) para defenderse del Pacto de la OTAN, que agrupaba a los países de este lado de la Cortina de Hierro.

[138] Los estudiantes venían realizando un gran movimiento contra el gobierno mexicano; días antes de la inauguración de los  Juegos Olímpicos de 1968, hubo una concentración de estudiantes y padres de familia en esa plaza. El  ejército, la policía y algunos grupos paramilitares, los rodearon y dispararon indiscriminadamente. Aún no ha sido posible establecer el número de muertos y desaparecidos producidos allí.

[139] Una excelente exposición de las teorías del conflicto se puede encontrarse en: (García- Pablos de Molina, 1999: 811-838). Una exposición crítica de ellas En: (Baratta, 2002: 120-151). Algunas obras de autores de la teoría del conflicto son: Austin Turk: Criminalidad y orden legal. 1969; Criminalidad política, 1958; Johan Torstein Selling: (1986-1994): Cultura, crimen y conflicto. 1938; La policía y el problema del delito (1929).  El delito y la depresión. 1937; La esclavitud y el sistema penal. 1976.

 

[140] Es importante resaltar que los criminólogos críticos pretenden, a diferencia de las teorías anteriores, tomar una visión macrosociológica con el fin de mirar en esa perspectiva, el problema criminal. Este es una perspectiva que afecta todo el enfoque metodológico y el enfoque cognoscitivo.

[141] En este sentido puede afirmarse que el sistema penal es un indicador de la distribución de poder en una determinada sociedad.  (Cid Moliné & Larrauri Pijoán, 2001: 230).

[142] Y que probablemente le permite mantener su vigencia, es el haber señalado un nuevo objeto de estudio para la criminología: el sistema penal. Muchos de quienes no se reclaman partícipes del movimiento de la criminología crítica, hacen del análisis del sistema penal el objeto de estudio y esa es indudablemente una prueba de la pervivencia de la criminología crítica.

[143] Pero supone, también, un resurgimiento del diálogo entre abogados y criminólogos. En los orígenes de la criminología (especialmente en las dos escuelas italianas), la criminología estuvo determinada, en cuanto a su objeto, por el derecho penal: se considera que su estudio era el delito o el delincuente, tal como los definía la ley penal. Después, en la criminología norteamericana, la criminología estuvo casi monopolizada por los sociólogos. La criminología crítica haría posible, nuevamente, este diálogo al fijar como objeto de estudio de las criminología los mecanismos de criminalización. Se volvía a tomar como objeto de reflexión criminológica al sistema penal, aun cuando a diferencia de la escuela clásica y positiva, esta nueva mirada se hace más bien desde afuera.

[144] Uno de los puntos críticos en este debate fue el hecho de reivindicar la autonomía de la criminología y despojarla de ese papel secundario y subalterno (“ciencia auxiliar”) que había exhibido desde su nacimiento frente al derecho penal.

[145] Sobre este punto, se puede consultar en:  (Baratta, 2002: 213 y ss).

[146] Para esta parte he seguido de cerca a Elena Larrauri. La herencia de la criminología crítica, ( 1991:78-98).

[147] Sobre la función discriminatoria del sistema educativo, puede verse:  (Baratta, 2002: 191 y ss).

[148] Es cierto que algunos criminólogos críticos hablaron de la posibilidad de que el objeto de la criminología fuera el control social en su totalidad, pero está es una posición que puede considerarse minoritaria y que tuvo eco sobre todo en América Latina, con los trabajos de Lolita Aniyar de Castro y Roberto Bergalli, parcialmente, pues éste sostuvo que debería estudiarse el control penal.

[149] En nuestro país, cuando se habla de creación de normas penales, no sólo se pueden tener en cuenta aquellas leyes en sentido estricto, sino toda esa producción “legislativa” producida por el ejecutivo a través de medidas de estado de sitio, conmoción interior, facultades extraordinarias, etc.

 

[150] La importancia de los militares en América Latina va a ser particularmente importante en los años setenta, con la implantación de la doctrina de la Seguridad Nacional, que condujo a que los militares directamente asumieran el gobierno en países como Brasil, Argentina, Chile, Uruguay y otros.

[151] En el código penal vigente en Colombia Ley 599 de 2000), el delito de secuestro tiene una pena mínima de doce años y una máxima de cuarenta (artículos  168y 170) y la detención arbitraria de tres a cinco años (artículo 174).

[152]  Artículo 376 del Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000). Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia , incurrirá….

[153] En este punto se puede encontrar una excelente exposición en:  (Sandoval Huertas, 1985: 29-65). Allí se encontrarán once criterios de selección.

[154] Este carácter desigual y clasista del derecho penal,  ha sido señalado, entre otros, por Foucault: “…sería hipócrita o ingenuo creer que la ley se ha hecho para todo el mundo en nombre de todo el mundo; que es más prudente reconocer que se ha hecho para algunos y que recae sobre otros, que en principio obliga a todos los ciudadanos, pero que se dirige principalmente  a las clases más numerosas y menos ilustradas; que a diferencia de lo que ocurre con las leyes políticas y civiles, su aplicación no concierne por igual a todo el mundo, que en los tribunales la sociedad entera no juzga a uno de sus miembros, sino que una categoría social encargada del orden sanciona a otra que está dedicada al desorden…”.  (Foucault, 1988: 281).

[155] Sobre el posible fin de la pena de prisión Foucault ha señalado que este puede presentarse por dos procesos diferentes. En primer lugar, cuando desaparezca la utilidad o la  conveniencia  de la delincuencia que actualmente forma y se requiera un tipo de delincuencia más sofisticada como la delincuencia financiera, la delincuencia informática, el tráfico de armas o de drogas, la especulación inmobiliaria a nivel internacional y, en segundo lugar, cuando se derive el manejo de gran parte de la delincuencia hacia otros aparatos disciplinarios como la medicina, la psicología, la educación, la asistencia pública, el trabajo social, etc.  (Foucault,1988: 312).

[156] “Del gran libro de Rusche y Kirchheimer  se puede sacar cierto número de puntos de referenciales esenciales”.  (Foucault, 1988: 31).

[157] “El verdadero objetivo de la reforma, y esto desde sus formulaciones más generales, no es tanto fundar un nuevo derecho de castigar a partir de principios más equitativos, sino establecer una ´nueva´ economía´ del poder de castigar, asegurar una mejor distribución de este poder, hacer que no esté demasiado concentrado en algunos puntos privilegiados, ni demasiado dividido entre unas instancias que se oponen; que esté repartido en circuitos homogéneos susceptibles de ejercerse en todas partes, de manera continua, y hasta el grano más fino del cuerpo social”. (Foucault, 1988: 84-85).

[158] “La prisión: un cuartel un tanto estricto, una escuela sin indulgencias, un taller sombrío; pero, en el límite, nada de cualitativamente distinto”.  (Foucault, 1988: 235).

[159] “Si aceptamos que vivan entre nosotros estas gentes de uniforme, armadas, mientras que nosotros no tenemos el derecho a llevar armas, que nos piden los papeles, que rondan delante de nuestra puerta, ¿cómo podría suceder esto si no hubiese delincuentes y sí no se publicasen todos los días artículos en los periódicos en los que se nos cuenta que los delincuentes son numerosos y peligrosos?  (Foucault, 1999: 306).

[160]  “La prisión hace posible, más aún, favorece la organización de un medio de delincuentes, solidarios los unos con los otros, jerarquizados, dispuestos a todas las complicidades futuras […]  (Foucault, 1988: 271).

[161] “En este sentido, curiosamente, los críticos son los que han propiciado nuevos debates con los penalistas, debates que el resto de las teorías más sociológicas  y por consiguiente más enfocadas a las propuestas de prevención del delito han ignorado”.  (Cid Moliné & Larrauri Pijoán, 2001: 227).

 

[162] Otros autores venezolanos importantes son: Tosca Hernández y Myrla Linares

[163] Ha publicado entre otros: América Latina y su criminología ( 1987); Segunda ruptura criminológica( 1990); La cara oculta de la droga en(1990); La criminología argentina (1992); ¿Prohibir o domesticar? Políticas de drogas en América Latina,( 1992).

[164] El abolicionismo es un término equívoco. Aún en el campo más reducido del derecho penal y de la criminología, puede referirse a varios fenómenos: abolición de la pena de muerte, de la cárcel, de algunos delitos como el homosexualismo, el aborto, el consumo de estupefacientes, etc., y como veremos, a la abolición de todo el sistema penal. El término abolicionismo también se ha usado frente a prácticas sociales como la esclavitud, de la Inquisición, la prostitución. Su uso cotidiano es bastante amplio. Ver: (Mathiesen, 1977).Hoy, por ejemplo, en Argentina se está desarrollando un vigoroso movimiento sobre la abolición de la detención preventiva. Ver: (Vitale & García, 2011).

[165] El abolicionismo se menciona como un movimiento, porque al paso que algunos autores elaboraban sus propuestas para suprimir el sistema penal, se presentaron una serie de movimientos sociales en algunos países europeos, que tenían el mismo propósito: Krum (Suecia), Krom ( Noruega), Krim ( Dinamarca),  Kran y Isk (Alemania federal) y el GIP (Grupo de información sobre la prisión), organizado por Michel Foucault y otros, en Francia.

 

[166] Lo que no quiere decir que se desconozcan otros que han sido muy importantes, como: Bianchi: Nosotros y el delito (1959),  Ética del castigo (1964),     Ensayos sobre el orden y la autoridad (1967),  Estigmatización (1971), La justicia como santuario (1985); Bianchi con René Van Swaamnegen: Abolicionismo, hacia un enfoque no represivo del delito (1986).

[167] Lo anterior no quiere decir que estos autores no compartan muchas ideas y que hayan teorizado sólo sobre el punto que aquí se señala. Lo que se quiere es simplemente tomarlos como guía para la exposición en esos puntos concretos. Y tampoco se puede desconocer que si bien estos autores se pueden considerar los más importantes, muchos otros han dejado importantes aportes al abolicionismo.

[168] Algunas de sus obras son: La defensa del débil (1965),  A través de los límites de las organizaciones (1971), Krom (1968),  Las políticas de la abolición (1974), Poder y contrapoder (1982), Juicio a la prisión (1987), traducido al español en 1973. Hay una versión más reciente: (Mathiesen, 2003).

[169] “Porque es incapaz de responder a la especificidad de los delitos. Porque está desprovisto de efectos sobre el público. Porque es inútil a la sociedad, perjudicial, incluso: es costoso, mantiene a los condenados en la ociosidad, multiplica sus vicios. Porque el cumplimiento de tal pena es difícil de controlar y corre el peligro de exponer a los detenidos a la arbitrariedad de sus guardianes. Porque el oficio de privar a un hombre de su libertad y vigilarlo en la prisión es un ejercicio de tiranía”.  (Foucault, 1988: 118).

[170] Hoy podríamos preguntarnos. ¿quién, en la década de los sesenta o setenta del siglo XX, consideraba posible el colapso de la Unión Soviética?

[171] Sus obras más importantes: Los conflictos como pertenencia (1977), Los límites del dolor (1981), La industria del control del delito (1993), Una sensata cantidad de delitos (2004).

[172] Mirar el ejemplo de citado como  “El hombre en el parque” y la historia de los dos ancianos, que narra en:  (Christie, 1998: 51-52).

[173] Hulsman no escribió propiamente libros. La mayor parte de sus ideas están plasmadas en la entrevista con J. Bernat de Celis, conocida como Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa. Trad. Sergio Politoff. Arial Derecho, Barcelona, 1984. Concedió muchas entrevistas y publicó numerosos artículos.

[174]  Es significativo el hecho de que a partir de este momento, la criminología pierde gran parte de sus alientos teóricos y vuelve a un trabajo que es básicamente descriptivo y propositivo. De alguna manera, en criminología, la criminología crítica significó el fin de los grandes relatos.

[175] La nueva criminología no fue bien recibida por todos los integrantes de la NDC precisamente por su tono marxista y descalificador de otros enfoques.

[176] La mejor exposición del Garantismo, sigue siendo el ya clásico Derecho y razón. Teoría del Garantismo penal de Ferrrajoli (1995).Pero los trabajos de Alessandro Baratta, son imprescindibles en la compresión y sustentación del derecho penal mínimo

[177] Especialmente los autores de La nueva Criminología y Criminología crítica.

[178] A pesar de que el abolicionismo y el realismo son  corrientes más o menos coetáneas, se ha optado por exponer el realismo después del abolicionismo porque el abolicionismo se encargó de desarrollar coherentemente todas las críticas al sistema penal hasta el punto de considerar que él mismo es un problema social muy grave y que su abolición era un paso importante hacia una sociedad mejor. Por el contrario, el realismo de izquierda, por sus necesidades políticas y electorales, vuelve a  ver en  el sistema penal algo legítimo, necesario y útil y por lo tanto, se puede considerar al realismo como la tendencia que rescata al sistema penal de la posición (deslegitimada) en que lo habían colocado los abolicionistas.

[179] Jock Young y John Lea, son los autores de ¿Qué hacer con la ley y el orden?, que se considera el referente obligado del realismo de izquierda. Que Young, por lo menos haya participado en esos tres libros (La nueva criminología, La criminología Crítica y ¿qué hacer con la ley y el orden?, probablemente le dé razón a Pavarini, cuando dice: “El trabajo pionero en esta perspectiva fue obviamente  el de Taylor et al (1973). Aun cuando los autores de ese exitoso libro son actualmente extremadamente críticos de lo que pensaban- y tal vez, eran- veinte años atrás, sospecho que, irónicamente, pasarán a la historia del pensamiento criminológico por, precisamente, aquello de lo que ahora casi se avergüenzan”.  (Pavarini, 2006: 17).

[180] Inclusive varios países europeos, a pesar de tener gobiernos nominalmente socialistas, siguieron postulados de política criminal, basados en el realismo de izquierda o inclusive de derecha, pues en la práctica es muy difícil separar claramente estas dos clases de realismos. Ver: (Wacquant, 2010).

[181] La respuesta de los gobiernos al terrorismo dio lugar al nacimiento de una legislación penal muy dura: se suprimieron muchas de las garantías procesales, se establecieron procedimientos especiales y se aumentaron considerablemente las penas. A este fenómeno se le llamó “derecho penal de emergencia” y dio lugar, también, a la introducción en Europa continental del llamado derecho penal premial: beneficios por colaboración con la justicia, delación, entregas, etc. Y a los juicios masivos o macroprocesos, como los que se presentaron en Italia para juzgar a los mafiosos. La forma como varios países europeos reaccionaron frente al terrorismo (a través de lo que se ha conocido como derecho penal de emergencia), originó una fuerte crítica de ciertos pensadores liberales, que se aglutinaron alrededor de Ferrajoli y elaboraron el minimalismo o garantismo.  Se puede ver sobre este punto: (Ferrajoli, 1995: 807 y ss).

[182] Como consecuencia de la guerra árabe-Israelí, de 1973, se creó  la OPEP  (Organización de los Países Exportadores de Petróleo), que ordenaron una limitación en la venta de petróleo, lo cual disparó sus precios a niveles desconocidos hasta ese entonces.

[183]  Dicho en otras palabras, por sus mismos autores: “Nació de la yuxtaposición del surgimiento de los gobiernos conservadores (“neoliberales”) en muchos países occidentales, que perseguían una política abiertamente represiva respecto del control del delito y de una oposición democrática, liberal-social, que estaba a la defensiva”.  (Lea & Young, 2001: 5)

[184] O como lo señala Elena Larrauri: “cuanto menos se haga mejor, y si no hacemos nada, mejor todavía”.  (Larrauri, 1991: 178).

[185] Como veremos, la explicación sobre el aumento de la criminalidad, a pesar del gran bienestar que en general se disfrutaba en esos años, va a tener varios matices. En primer lugar, se dirá por parte de los autores más conservadores, que es un efecto del estado de bienestar, que fomentará diversos vicios entre la población más pobre. Las ayudas a las madres solteras, hará irresponsables a los hombres, muchos preferirán recibir el subsidio de desempleo a tener un trabajo. Otros explicarán ese aumento con fundamento en las “actividades rutinarias” que se verán en el próximo capítulo y los más radicales consideran que son las estructuras injustas las que sostienen ese crecimiento de la delincuencia.

[186] En este punto he seguido a  (Larrauri, 1991: 158-183).

[187] “En el estudio Mawby sobre la policía en Gran Bretaña, el 89% de los delitos fueron denunciados por la comunidad y sólo el 6% fue detectado directamente por la policía”.  (Lea & Young, 2001: 95).

[188] “De esta manera, la policía trabaja cada vez menos con la comunidad actuando en base  a información recibida de ella y mediante métodos que la sociedad acepta, y cada vez más en contra de la comunidad, por medio de métodos que la alejan de ella y que se asemejan más a las actividades de un ejército de ocupación que a las de una fuerza policial. (Lea & Young, 2001: 33).

[189] Hay que recordar que en los años sesenta se hablaba frente al Estado de “Manos afuera”  y ahora se vuelve a apostarle a un estado intervencionista, justamente cuando el Estado está en retirada.

[190] “Resulta irónico que los grupos más poderosos de la sociedad y quienes tienen más influencia al dictar las leyes sean justamente quienes más violan esas normas”. (Lea & Young, 2001: 100).

[191]  Una investigación basada en estos parámetros la ha realizado Mauricio Rubio (2007).

[192] Tal vez ésta preocupación es lo que ha hecho que durante algunas momentos históricos, como ahora, sea tan difícil distinguir claramente la criminología de la política criminal.

[193] Podrían consultarse con provecho:  El fin de la privacidad  (Whitaker, 1999) y  y El ojo electrónico. El auge de la sociedad de la vigilancia. (Lyon, 1995).

“Recientemente estas perspectivas se han agrupado para proponer la creación de una ciencia del delito diferente de la criminología (…). De acuerdo con sus proponentes, que tienen su exponente institucional más claro en el Jill Dando Institute of security and Crime Science (University College London), la ciencia del delito es una nueva disciplina de la delincuencia y el desorden. En particular, aspira a adoptar los esquemas y valores de las ciencias naturales  para la prevención y detección del delito. Se propone así, como hemos visto, una suerte de ruptura de la criminología en cuanto presta menos atención a cuestiones de justicia penal a favor de intervenciones sobre las prácticas cotidianas que generan delincuencia; centra su interés en eventos delictivos (cómo se producen) en lugar de enfocarse en cuestiones sobre la motivación y culpabilidad de los delincuentes, es decididamente pragmática y está dispuesta a “sacrificar un poco de rigor académico a favor de poner un mayor acento en lo práctico e inmediato (…); y aspira a contar con colaboraciones multidisciplinarias ( ingeniería, diseño, geografía, informática, etc.) a la hora de pensar y desarrollar soluciones prácticas contra la delincuencia”  (Medina Ariza, 2011: 337).

[194] Sin embargo valdría la pena recordar que aquellos autores clásicos aludieron a la racionalidad del hombre, en primer lugar, para constituirlo como sujeto frente al poder. Cuando se hablaba de racionalidad del hombre se pretendía oponerlo a un ejercicio del poder que lo consideraba un objeto de las prácticas punitivas del antiguo régimen. Y en segundo lugar, esa racionalidad sirvió para construir un espacio para el sujeto frente al cual el poder tenía unos límites irrebasables.

[195] “Por ello la fórmula para intervenir eficazmente en el fenómeno delictivo no será paliar la marginación o la exclusión social sino incrementar el rendimiento y la efectividad del control social.” (García- Pablos de Molina, 1999: 664).

[196] Hay que recordar que la aparente paradoja de que en los momentos de mayor bienestar económico, se produjera un aumento de las tasas de criminalidad, pretendió explicarse, precisamente, por la teoría de las actividades rutinarias. Había más casas desocupadas durante más tiempo, más objetos disponibles, fáciles de cargar: mayores oportunidades, en fin de cuentas.

[197] Como ha dicho Garland, una de las características actuales de la política criminal es la aplicación del “sentido común” y por lo tanto, un gran desprecio por la teorización. Por eso en este caso es preferible hablar de políticas y no de proposiciones.

[198]  Es probable que el surgimiento de estas técnicas de control del delito, señalen una prevalencia de la política criminal sobre la criminología, en la medida en que se espera actuar contra el delito, prácticamente sin sustento explicativo, pero con medidas que aspiran, sobre todo, a ser muy eficaces de una manera inmediata.

[199]  No puede olvidarse que aquí hay un retorno de la víctima pero en el sentido de que ella también tiene una gran responsabilidad en la creación de oportunidades para el delito. Cargar dinero en efectivo, no cuidar adecuadamente los bienes, salir de noche, entablar conversaciones con desconocidos, etc.

[200] Este tipo de prácticas también han sido puestas en marcha, institucionalmente, por la Universidad de Antioquia. En noviembre de 2001, a raíz de la muerte de dos estudiantes en el recinto, la administración ordenó desalojar los venteros ambulantes y limpiar los grafitis de muros y paredes.

[201] El profundo calado que esta ideología del control, como la llama Garland, se puede demostrar con  pronunciamientos hechos en la Universidad de Antioquia,  por varios de sus estamentos y organismos: “para muchos habitantes de la facultad de artes es muy difícil estudiar y trabajar en un recinto […] con un grupo de personas que generan temor. … solicitamos ampliar y fortalecer el diálogo institucional e interinstitucional… La comunidad universitaria no quiere muertos en el recinto. (Carta de los profesores de la Facultad de Artes al Rector de la Universidad de Antioquia, el 29 de septiembre de 2005. “Como comprenderán esta situación está dando señales de alerta frente al peligro que corremos todos” (Carta de padres de familia, docentes y alumnos de extensión de arte al Departamento de Vigilancia de la Universidad de Antioquia, el 1 de octubre de 2005. Bastante significativo resulta el comunicado del Consejo de la Facultad de Medicina; por un lado, afirma que “Comprende que el abuso de sustancias psicoactivas puede ser expresión de una problemática social que aún nuestras instituciones y la sociedad en general no han dilucidado suficientemente y hacia la cual debemos orientar nuestros esfuerzos para encontrar una respuesta integral que supere el tratamiento coyuntural”, pero seguidamente afirma: “También entiende que el desarrollo del proyecto universitario no es compatible con estas prácticas…” (Comunicado del 12 de octubre de 2005).

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